裁判字號：臺灣高等法院90年上字第288號民事判決
裁判日期：民國90年09月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第二八八號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年一月十七日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第一一○五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）四百九十五萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠被上訴人有償受委任，辦理台北縣○○鎮○○○路○○○號七樓房屋及坐落基地
（下稱系爭不動產）所有權移轉登記，對於有無抵押權設定等移轉登記之障礙事由，應本於善良管理人之注意，善盡報告義務而未為，對上訴人因之所受損害，自應負賠償之責。
㈡被上訴人故意隱瞞系爭不動產已設定抵押權一事，業已違反業務上應盡之義務，
依「土地登記專業代理人管理辦法」第二十條規定，對上訴人因之所受之損害，應負賠償責任：
⒈被上訴人於受委任辦理系爭不動產移轉登記時，即明瞭上訴人向長紘建設股份
有限公司（下稱長紘公司）之負責人 林明洲 所承購之標的物係無任何負擔之不動產，竟未盡告知說明之義務，故意隱瞞已有抵押權設定乙事，其違背業務上應盡之義務，至為明顯：
①系爭不動產抵押權之設定，為上訴人於民國（下同）八十六年十二月五日受
林明洲之委任所代辦，且徵諸林明洲及 洪志卿 於台灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）偵訊時之證述，暨管理委員會協力廠商名冊，可知被上訴人於系爭契約簽定時，即「明知」系爭不動產上有抵押權設定。
②是被上訴人受委任時明知上訴人並無向銀行辦理貸款，且於簽約後一個半月
內即須繳清四百五十五萬元之總價金，所承購係一其上無任何扺押權設定之房地（蓋價金及付款辦法均被上訴人所代填）。
③系爭不動產買賣契約第六條第二項規定，本件不動產，如有設定抵押權者，
應由乙方（即被上訴人）負責於尾款付清前速予理清，而被上訴人於八十七年四月間辦理移轉登記時，經申請系爭不動產謄本後，知原有之抵押權登記尚未被塗銷，竟故意隱瞞上訴人，未告知系爭不動產尚有抵押權設定情事，又未將謄本交予上訴人閱覽，即為系爭不動產之移轉登記，已違背委任意旨並違反其業務上應盡之義務。
⒉被上訴人稱其乃賣方臨時通知到場，代為填寫不動產買賣契約書，足見合約於
被上訴人到場時尚未簽字，如被上訴人基於賣方特約代書及賣方代理人暨上訴人之受任人之立場，就系爭不動產設定抵押權之事，善盡契約風險之說明義務，上訴人不致遭受本件損失，顯見被上訴人違反業務上應盡之義務，致上訴人受損害，應負損害賠償責任。
㈢被上訴人自受委任至辦理移轉登記長達一個月，從未告知上訴人系爭不動產抵押
權之設定一事，致上訴人與林明洲簽訂系爭買賣契約，且期間不斷依約繳款，受有重大損害：
⒈被上訴人於八十七年三月二十三日簽約時，受上訴人委任辦理移轉登記，其
明知依約至遲於同年四月八日，上訴人即須繳納大部分之價金共計四百五十萬元，故本於圖利林明洲之故意，算好時間於同年月十日方送件，因地政機關之作業約十天，是同年月二十三日完成產權過戶登記時，雖系爭房地上仍有抵押權設定，但上訴人已依約繳清買賣款，難即時獲得救濟。
⒉被上訴人訴訟代理人雖於九十年六月二十八日庭訊時陳述：知道有設定抵押
權，也有告訴上訴人，惟被上訴人甲○○於原審庭訊時自認：我有看到抵押權，但我沒有告訴他。是被上訴人故意過失之情，彰彰甚明。
㈣被上訴人受上訴人委任，明知五萬元之尾款根本無法代償以排除移轉登記之障礙
，卻未依法就設定抵押之事實，以及尾款數過低之事實，向上訴人善盡報告之義務，自應依法負損害賠償責任。
㈤系爭契約既為長紘公司之定型化契約，且上訴人無置喙餘地，而被上訴人代為林
明洲填寫買賣契約，對於系爭契約條款知之甚詳，由此可知被上訴人所陳買賣雙方於簽約前，就買賣條件，早已自行協議完畢，上訴人依契約第六條第二項規定，明知系爭不動產有設定抵押權，才作此約定之主張，為卸責之詞。
㈥上訴人之繳款與被上訴人有無盡告知義務無關，且繳款時有無通知被上訴人在場
與本案無涉，且依契約規定及交易常情，上訴人或林明洲本無庸通知被上訴人到場。
㈦「清查產權狀況」與「告知有無抵押權之設定」係屬二事，按「告知有無抵押權
之設定」僅被上訴人觀察上訴人委任「閱覽及申請謄本」後，將謄本上抵押權設定之記載告知上訴人即可；「清查產權狀況」則如被上訴人所述：尚須赴現場調查有無被第三人占用、出租於第三人或不動產有無誤之瑕疵等事項，可知二者迥異，屬不同之給付義務及內容，被上訴人因未委任清查產權狀況，故不負任何注意義務、無過失可言云云，殊屬無稽。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠依據上訴人提出之「不動產買賣契約書」及付款明細表之記載，在八十七年三月
二十三日簽約前之同月八日，上訴人已交付賣主林明洲買賣訂金十萬元，可見上訴人與賣主在簽約前，就系爭不動產之買賣條件，早已自行協商完畢，被上訴人於八十七年三月二十三日，係臨時被通知前往辦理買標的物之過戶登記手續，未參與賣主與上訴人間買賣條件之協商，事證明確。
㈡辦理抵押權塗銷登記，須有抵押權人之同意書、清償證明、他項權利證明書等證
件始得辦理，抵押權人台北縣汐止農會、賣主林明洲及上訴人均未交付塗銷抵押權之必要證件，並委任被上訴人辦理系爭不動產之抵押權塗銷登記，被上訴人自屬無權處理，不能因此責怪被上訴人。
㈢上訴人主張其委任被上訴人辦理之事項，除所有權移轉登記外，尚包括告知系爭
標的物之產權狀況，並提出「閱覽及申請謄本三百元」之費用收據為其論據，被上訴人否認上開費用包括「清查產權狀況」之事項在內。查閱覽及申請謄本之目的，被上訴人僅在瞭解有無不能辦理產權過戶之障礙如被法院查封等事項而已，而不動產設定抵押權登記，並不妨害產權之過戶登記，實無為此而閱覽及申請謄本之必要。況一般產權狀況之調查，尚須赴現場調查有無被第三人占用、出租於第三人或不動產有無物之瑕疵等事項，一般收費均在一萬六千元以上，不可能僅為三百元。上訴人未委任被上訴人清查產權狀況，被上訴人未予辦理及報告，即無違法，上訴人引土地專業代理人管理辦法第二十條規定，指被上訴人受其委託辦理事務，有不正當行為及應盡義務，請求賠償其損失云云，顯無理由。
㈣本件不動產設定抵押權於台北縣汐止鎮農會，雖為被上訴人所辦理，惟被上訴人
未受委任清查產權狀況，即無向上訴人報告之義務，又上訴人委任被上訴人辦理者，僅為不動產過戶登記，不包括清查產權狀況，因兩者屬不同內容之事務，應個別收費，彼此無附隨之關係，並無被上訴人應一同查清向上訴人報告之法律規定，可見上訴人之主張依法無據。
㈤上訴人之訴訟代理人於八十九年九月六日及同年十二月二十九日，在原審承認：
「我們只委託代書處理過戶」、「我們沒有委託被告（即被上訴人）看謄本」，可見上訴人主張有委託被上訴人調查買賣標的物有無設定抵押云云，顯然不實。㈥被上訴人除於八十七年三月二十三日臨時被通知到場接受辦理產權過戶手續外，
事先及嗣後均未再遇見上訴人，因此上訴人何時付款與賣主，既無須被上訴人在場監督履行，實際亦未通知被上訴人到場，被上訴人完全不知情，豈能苛責被上訴人未即時忠告上訴人，在賣主未塗銷抵押權之前，不可交付其餘尾款？㈦不動產買賣契約書第六條第二項既約定：「本買賣不動產權，乙方（即賣主）保
證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利之負擔與設定抵押，應由乙方（即賣主）負責於尾款付清以前速予理清，若甲方（即上訴人）因此而受有損害時，乙方（即賣主）應負完全賠償責任」，可見上訴人事先明知系爭不動產有設定抵押權，才作此項約定。況建商為取得建築融資，將土地及建物向金融機構抵押借款，為當前社會公知之事實，上訴人豈得諉稱不知系爭不動產被設定抵押權？㈧被上訴人完成系爭不動產移轉登記予上訴人時，上訴人尚欠價金一百四十五萬元
未付，則賣方未辦理塗銷抵押權設定登記，亦屬正常，難謂被上訴人有何違背委任或故意侵害上訴人權利之情事。
理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人係訴外人長紘公司之特約代書，從事代書業務多年，且與長紘公司負責人林明洲關係密切，其涉嫌於八十七年三、四月間，與該公司之董事長林明洲、董事 林明欽 、監察人洪志卿等共同基於不法所有之意圖，明知伊向林明洲所承購之系爭不動產，早於八十七年三月二十三日簽訂買賣合約前之八十六年十二月十日即由林明洲向台北縣汐止鎮農會辦理貸款並設定四百八十萬元高額之抵押權，竟未告知伊，仍接受伊及林明洲（長紘公司並非契約當事人，上訴人誤陳為長紘公司）之委託，以伊之費用辦理系爭不動產移轉登記，由於被上訴人未本於善良管理人之注意，善盡報告義務，刻意隱匿前開貸款設定一事，致使伊誤認系爭不動產已無任何負擔，決意以四百五十五萬元價購，顯與林明洲、林明欽、洪志卿等人有共同詐欺之侵權行為，且被上訴人接受伊之委任辦理所有權移轉登記事項，即應維護伊之權益，然被上訴人竟刻意隱瞞而未積極面告，違反業務上應盡之義務，亦對伊構成背信之侵權行為，且已違反委任契約，爰依民法第一百八十四條、第一百九十五條、第五百四十四條之規定，請求被上訴人賠償財產上之損害（即買賣價金）四百五十五萬元、房屋裝潢費用四十萬，及非財產上之損失一百萬元，合計五百九十五萬元（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就非財產上損失一百萬元，未據聲明不服，此部份已告確定）
二、被上訴人則以：伊並非訴外人長紘公司之特約代書，亦與長紘公司之負責人並無任何關係，復未仲介上訴人與林明洲間之系爭不動產買賣，乃於上訴人與林明洲談妥買賣條件後，受其等委託辦理系爭不動產之所有權移轉登記，而按件論酬，上訴人之買賣價金係直接交付出賣人，伊未曾經手，況上訴人與林明洲僅委任伊辦理系爭不動產之所有權移轉登記手續，斯時上訴人已自行與賣方林明洲洽談系爭不動產之買賣條件，其等完成買賣條件之協議後，伊始按買賣雙方早已協議成立之買賣條件，代為填寫不動產買賣契約書（該契約屬定型化例稿），並受委託辦理其所有權移轉登記之有關手續而已，伊既未涉及買賣條件之討論，自無詐欺可言；且一般不動產之買受人，多會先明瞭欲購買之不動產，有無設定抵押權、其擔保之債務金額為若干、買賣價金是否先扣減等情事，始與賣方進行買賣條件談判，上訴人謂係於委託伊辦理所有權移轉登記時，才委託伊調查云云，在時間上既無濟於事，亦不合情理；伊僅係代為辦理買賣不動產之所有權移轉登記事項而已，且早已完成受委任之事項，並無任何差錯，而上訴人從未委託伊辦理或調查系爭不動產有無設定抵押權之事項，伊並無辦理該項調查及向上訴人報告之義務等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：伊於八十六年十二月十日與訴外人林明洲簽訂買賣契約，購買系爭不動產，被上訴人係受買賣雙方委任辦理系爭不動產所有權移轉登記之代書，嗣系爭不動產過戶後遭法院拍賣之事實，業據提出土地及建物登記謄本、收據、不動產買賣契約書、原法院民事執行處函、八十八年度拍字第九○一號民事裁定、估價單據影本等件為證（見原審卷第十一至三一頁），復為被上訴人所不爭執，上訴人之主張堪信為真實。
四、上訴人又主張：被上訴人於伊與林明洲簽訂買賣契約之當場有參與價金之協議，而被上訴人受委任辦理系爭不動產所有權移轉登記，對於有無抵押權設定等移轉登記之障礙事由，應本於善良管理人之注意，善盡報告義務而未為，又被上訴人故意隱瞞系爭不動產已設定最高限額四百八十萬元之抵押權一事，業已違反「土地登記專業代理人管理辦法」第二十條所規定業務上應盡之義務，依詐欺、背信之侵權行為及委任契約之規定，對伊因而所受之損害，應負賠償責任等語。被上訴人則以：伊於八十七年三月二十三日，係臨時被通知前往辦理系爭不動產之移轉登記手續，未參與賣主與上訴人間買賣條件之協商，且伊已完成受委任之事項，而上訴人繳交之「閱覽及申請謄本三百元」費不包括「清查產權狀況」之事項在內，上訴人既未委任伊清查產權狀況，即無向上訴人報告之義務，亦未違反土地專業代理人管理辦法之規定等語。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段著有明文。上訴人主張被上訴人曾參與本件買賣價金之協商事實，並未舉證以實其說，而上訴人之父 李耀東 告訴被上訴人詐欺等案偵查中，被上訴人陳稱：「我們事先完全沒有見過面，是簽約日三月二十三日才見面，之前三月十六日他們交付訂金時沒見過面，簽約後繳款及過戶也沒有經過我的手。」等語，告訴人李耀東對此亦不爭執（見台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一二一四九號八十九年六月十四日訊問筆錄），另依系爭「不動產買賣契約書」及付款明細表之記載，在八十七年三月二十三日簽約前之同月八日，上訴人已交付賣主林明洲買賣訂金十萬元，足見上訴人與賣主在簽約前，就系爭不動產之買賣條件，早已自行協商完畢，則被上訴人抗辯其並未參與買賣過程之協商，而係於買賣契約簽訂後，始受託辦理所有權移轉登記之情，應堪採信。
㈡系爭不動產買賣契約書第六條第二項約定：「本買賣不動產權，乙方（即賣主）
保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利之負擔與設定抵押，應由乙方（即賣主）負責於尾款付清以前速予理清，若甲方（即上訴人）因此而受有損害時，乙方（即賣主）應負完全賠償責任」，可見上訴人於購買時，即知系爭不動產有設定抵押權，才作此項約定。
㈢上訴人又主張：伊委任被上訴人之事項，除辦理系爭不動產所有權移轉登記外，
尚包括了解並告知系爭不動產之產權狀況，並舉房地產登記收據明細表有「閱覽及申請謄本三百元」之費用支出為證（見原審卷第一三五頁、本院卷第三一頁），而認「清查產權狀況」確屬委任之範圍。查系爭房地產登記收據明細表，除「閱覽及申請謄本」費用外，尚包含土地及建物移轉登記費、印花費、規費、代理費，且在代辦費用欄記載「土地及建物移轉登記費」八千元，其他則屬「規費」之收費項目，故可知申請閱覽及申請謄本之目的，事前在瞭解有無不能辦理產權過戶之障礙等事項，事後在於作為土地及建物所有權移轉登記完成之證明，況上訴人於原審自承：「我們只委託代書處理過戶．．．．」、「我們沒有委託被告（即被上訴人）看謄本」（見原審卷第九八、一二九頁），尚不能以房地產登記收據明細表有「閱覽及申請謄本三百元」之費用，即認定委任之範圍包括「清查產權狀況」，被上訴人抗辯其請領謄本係為了解有無假扣押、假處分等不能移轉所有權之情形，而不及於其他不動產物權，尚堪採信。又現今大台北地區不動產價值，動輒上百萬元或千萬元，故所有權人於不動產上設有抵押權之情形所在多有，是不動產買賣時，買主均會詢問不動產有無設定抵押權，於何條件下塗銷或者由承買人承受貸款等等情事，此為交易之常態，本件被上訴人於交易前無法取得系爭不動產之土地及建物登記謄本，固為兩造所不爭執，惟上訴人與賣主洽談買賣條件時，仍可要求出賣人林明洲出示土地及建物登記謄本以明瞭產權狀況，況查明產權狀況本應先於簽訂買賣契約及辦理移轉登記之前為之，豈有於簽立買賣契約後，欲辦理移轉登記時，始清查產權狀況之理？上訴人之主張顯與交易常情有違。故被上訴人之義務在於辦竣買賣雙方之所有權移轉登記事宜，並未受委任清查產權狀況，已詳如前述，上訴人要求被上訴人對系爭不動產登記之障礙事由，應本於善良管理人之注意，善盡報告義務，尚屬無據。則上訴人認被上訴人故意隱瞞系爭不動產已設定抵押權一事，業已違反「土地登記專業代理人管理辦法」第二十條規定業務上應盡之義務，而有背信之侵權行為，自不足採。
㈣上訴人於八十七年四月四日備齊證件並繳交二百萬元後，由被上訴人於同年四月
十日送件辦理過戶登記，而上訴人嗣於八十七年五月八日始繳交一百四十五萬元之完稅交屋款乙節，有上訴人所提之付款明細表足參，復為兩造所不爭執，顯見辦理過戶當時上訴人尚未全數繳清買賣價款，則斯時系爭不動產上仍有抵押權登記，亦與交易常情不悖。況辦理抵押權塗銷登記，須有抵押權人之同意書、清償證明、他項權利證明書等證件始得辦理，抵押權人台北縣汐止農會、賣主林明洲及上訴人均未交付塗銷抵押權之必要證件予被上訴人，此為兩造不爭執，上訴人與林明洲既未委任被上訴人辦理系爭不動產之抵押權塗銷登記，被上訴人自屬無權處理，縱被上訴人於原審自認：我有看到抵押權，但我沒有告訴他等語，尚難認被上訴人之未告知，有何故意詐欺上訴人，使其交付財物予林明洲之侵權行為。
五、上訴人另主張：被上訴人處理委任事務有過失，依民法第五百四十四條應負損害賠償之責等語。惟查，「告知產權狀況」並非上訴人委任範圍，已詳如前述，被上訴人對此自不負任何注意義務，當無應注意能注意而不注意之過失可言，而上訴人委任被上訴人辦理所有權移轉登記部分已經辦理完竣，此部分亦無過失。是上訴人依民法第五百四十四條請求，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張：被上訴人參與買賣過程之協商，並受伊之委任辦理不動產所有權移轉登記，竟隱瞞系爭不動產已設定抵押權一事，違反應盡之說明與報告義務，故意不法侵害伊之權益，為不可採。被上訴人主張：伊未參與本件買賣之協商，上訴人未委任被上訴人清查產權狀況，被上訴人未予辦理及報告，即無違法，為可採。從而，上訴人本於民法第一百八十四條、第五百四十四條之規定，請求被上訴人給付四百九十五萬，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國九十年九月十一日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官黃騰耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年九月十二日
書記官楊麗雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。