裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第480號刑事判決
裁判日期：民國96年05月08日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第480號上訴人即自訴人乙○○上訴代理人即自訴代理人 陳鵬光 律師
許慧如 律師 白友桂 律師被告甲○○上列上訴人因自訴被告妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院95年度自字第122號，中華民國96年1月30日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨：被告甲○○基於誹謗自訴人乙○○之犯意，並意圖散布於眾，於民國九十五年九月十九日中天電視台晚間十時播出之「 文茜 小妹大」節目中，先於節目中與主持人或其他來賓多次對自訴人冠以「御用律師」之名稱，再以：「九月八號有一攤，九月九號因為他是律師節先後兩天，先後兩天都有請，請完了以後，九月八號包含乙○○跟其他法院的人員去續攤，然後九月九號又有一攤續攤，就是我昨天一再講為什麼我們地院的院長、檢察官、承審法官，還有承審、不是，還有偵辦的檢察官，可以跟這些御用律師搞在一起，這是為什麼，為什麼？」等言論，不實指稱自訴人在九十五年九月八日晚間參加臺北律師公會慶祝大會及餐會活動後，與其他法院人員有不當之「續攤」行為，向收視大眾散布自訴人身為多件總統或其家人司法事件之訴訟代理人或辯護人，竟於法庭以外頻頻與地方法院院長、檢察長、承審法官以及偵辦檢察官有不當接觸之虛偽情事，最後被告再結合其對司法體制已毫無信心之結論，以強化其所刻意捏造自訴人執行律師職務有違反律師法、律師倫理等規範之情事，並已嚴重干涉司法正潔之錯誤假象，而嚴重貶損自訴人之名譽，足以影響社會大眾對自訴人之評價。
二、自訴證據及所犯法條：㈠中天電視台九十五年九月十九日「文茜小妹大」節目錄影光碟一份。
㈡中天電視台九十五年九月十九日「文茜小妹大」節目部分內容譯文一份。
㈢刑法第三百十條之誹謗罪。
三、被告辯解要旨：㈠否認有誹謗犯行。
㈡我係指自訴人對於這種聚會應避嫌，不應連續於九月八日、
九日去續攤，並未指出自訴人於九十五年九月八日、九日以外尚有與前述司法人員有不當之聚會，且續攤是中立的名詞，而御用律師是媒體所報導、社會皆不爭執的名詞，我指述的皆是事實，這些都是可受公評之情事，我在發言當時， 陳文茜 並無與我討論今日提綱。
四、爭點整理：㈠從司法院大法官會議釋字第五○九號解釋意旨所揭示憲法保
障言論自由與刑法規範誹謗罪刑罰權是否合德性爭議之分際，本案被告甲○○參與中天新聞電視政論性節目討論之主題及內容如何，是否有故意指摘傳述自訴人於九十五年九月八日及九十五年九月九日與司法人員於餐會後另各有兩次續攤，妄加揣度之不實言論，其陳述內容是否有相當根據確信為真實。
㈡被告所為上開指摘或傳述是否對可受公評之事而為適當之發表言論。
五、本院判斷：㈠從司法院大法官會議釋字第五○九號解釋意旨所揭示憲法保
障言論自由與刑法規範誹謗罪刑罰權是否合憲性爭議之分際，本案被告甲○○參與中天新聞電視政論性節目討論之主題及內容如何，是否有故意指摘傳述自訴人於九十五年九月八日及九十五年九月九日與司法人員於餐會後另各有兩次續攤，妄加揣度之不實言論，其陳述內容是否有相當根據確信為真實：
⒈按憲法第十一條規定人民有言論自由權，且此項基本人權之
保障乃現代自由開放社會之基礎，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟言論自由之行使必須以不侵害他人權利為基礎，無法完全以憲法上所謂「權利優位」之概念來詮釋，倘若言論自由權利之行使已超出正當之權利行使，同時有人必須成為犧牲者之情況，則已逾越原本保障言論自由之美意。因此，如何兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，以平衡個人名譽之保護，而找出適當之平衡點即顯得至為重要。司法院大法官會議八十九年七月七日釋字第五○九號解釋指出：「刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語，前揭大法官解釋即揭明誹謗行為不罰之前提在「依行為人所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實」，是行為人應提出其曾查證之相當證據資料，及該等證據資料足使行為人產生相當理由確信所指摘、傳述之內容為真實，始能享有免責不罰之結果。準此，行為人對其所指摘、傳述之事實仍具有篩檢查證之基本要求，並不得憑空捏造散布誹謗言論。
⒉自訴人所提出之光碟片，為九十五年九月十九日中天電視台
之「文茜小妹大」節目之錄影，節目內容錄影完整，並未有拼湊之情形，且自訴人所指訴之內容，係直接播送被告甲○○於節目上之錄影，故該部分無造假之情形，是該部分應有證據能力。另被告甲○○於上揭節目中確有陳述如自訴狀所載之言語之事實，是該部分事實，應堪確定。
⒊自訴人指稱被告於該節目中曾說自訴人與司法人員於九月八
日或同月九日同一天內有二次聚餐，自訴人與司法人員於九月八日、九日聚餐後還有不當之續攤行為。惟據證人即上開節目同集參加之來賓 陳鳳馨 於原審審理時證稱：「九十五年九月十九日晚上十時，在中天電視台播出之文茜小妹大之節目我有參加。我只記得我有參加，但還有誰參加我不記得。主持人是陳文茜，甲○○也有參加。譯文跟我記憶中大致內容相同。這段話是陳述當天畫面上看到的那桌情形，因為那天還有拍攝到自訴人和 古嘉諄 律師和檢察長、法院院長等人聚餐的畫面，我是就該畫面協助說明。在上節目之前，我收到一份檢舉函，我有告訴主持人，內容是檢舉 顏大和 、法院院長和律師之前有不當應酬，已經向士林地院提出檢舉，也傳真到我廣播節目的製作單位，所以我向主持人表示我有收到這樣的檢舉函，那天剛好談到國務機要費的偵辦情形，主持人問我是否能說明，我說可以，所以才會在節目中談到這個話題。這個話題我們和節目從來沒有協商好，我們會針對當天新聞熱門話題預先準備，但並無和節目事先溝通，會有一個大原則，但詳細內容不會很清楚。當天節目談到自訴人和其他律師、法院首長同桌吃飯情形，並不是在節目開播之前就已經確定要談論這個話題。當天主持人問我，是否接到一份檢舉函，我就針對新聞上的畫面，即有人在批評乙○○律師和檢察長同桌吃飯，其實畫面上他們二人並無談話，而是另外二個人，這二個人和檢察長有談話，是否對於其他案件有影響這是可受公評的。我當時已經提到當天的聚會事實上桌數超過二十八桌，為何這些人剛好都安排在同一桌，這是我們質疑的，甲○○可能要補充，不止九月八日，而且九月九日也安排在同一桌，我的理解是他所說的一個是國賓飯店，一個是凱悅飯店二天不同的二個餐會。我不是很理解被告的意思，但我通篇理解，整個談話內容，就我所理解就是談九月八日和九月九日的餐會，事實上主持人所問的就只有這二場的餐會。我覺得陳文茜當時沒有聽懂究竟 凱撒 和國賓是同一天還是不同一天，所以才這樣問。而甲○○說的，就是要告訴陳文茜就是有兩天，有兩餐，不是在同一天的。他所說的續攤就是九月八日吃完飯之後九月九日又續攤聚餐。我上這個節目之前及之後，我的理解一直都是九月八日一餐，九月九日一餐，甲○○沒有提到這個之外還有一餐節目之前我有告訴主持人我有檢舉函，但我並沒有告訴甲○○，所以主持人知道我有檢舉函，所以問我，這部分可能我跟主持人之間彼此有默契可以這樣談，但這個部分甲○○並不知道我們要談論這個話題，我們當時是要談國務機要費的問題。我在上節目之前就知道有九月八日和九日的聚餐，因為我有檢舉函。我是正常人在聽甲○○說話，他說話的內容並無改變我的認知。我不是上每一個節目都百分百專心，但主持人在問的問題和來賓回答的內容和我所說的有關時，我是非常專心。我沒有要替被告補充什麼。每一個人在口語上會有前後出入或是口頭禪，有時講話會讓人覺得語意不清楚，我認為甲○○在節目中說出的內容從頭到尾就是凱撒一餐國賓一餐，他喜歡用一些口語方式來補強說話內容，這是他的習慣。」（參原審九十六年一月十六日審判筆錄第三至七頁）又被告尚且曾向主持人陳文茜澄清兩次聚餐並非同一天，此觀之自訴狀第三頁主持人陳文茜說：「你說到凱撒去，從國賓到凱撒」。被告立即說：「沒有，沒有，就是九月八日有一攤，九月九月號因為他是律師節先後兩天，先後兩天都有請．．．」，由該段對話可知，主持人陳文茜係誤以為被告說自訴人同一天與上述司法人員二次聚餐，但被告立即澄清係九月八日、九月九日先後兩次聚餐，此部份亦經證人陳鳳馨證述屬實，從通篇談話內容及證人陳鳳馨之證言可知，當天中天新聞「文茜小妹大」之政論性節目，主題是在國務機要費、ＳＯＧＯ案偵查中之敏感時刻，證人陳鳳馨收到一封檢舉函，有人檢舉自訴人與相關敏感爭議性案件之受任律師在律師節前後兩天有與法院院長、檢察長等同一批司法人員有聚餐活動而討論律師與司法人員是否有不當之應酬，被告事前並不知悉節目將討論上揭事實，而其在參加討論之過程中，對自訴人及相關案件受任律師與同批院、檢首長因有連續兩天之聚餐活動，以通俗性俚語「續攤」二字描述自訴人與院檢司法首長之聚餐活動，其間因口語用詞不夠嚴謹、精準，而使主持人誤以為同批司法首長與自訴人等在兩天餐會之後均各兩次之續攤，惟在經主持人與參加來賓繼續討論之後，被告業已在節目中澄清兩次聚餐並非同一天，被告亦從未提及除凱撒、國賓飯店之外，自訴人有與司法人員在其他處所聚餐，足見被告並無自訴人所稱自訴人除九月八日、九月九日之外，有與前述司法人員為不當之聚餐活動。
⒋自訴人確於九十五年九月八日參加凱撒飯店律師公會慶祝大
會餐會活動，並於同年九月九日參加國賓飯店全國律師工會慶祝大會聚餐，此為自訴人所自承；而被告亦自承於同年九月八日、九日參加TVBS之2100全民開講節目中及律師公會友人處得悉自訴人於前揭時、地參與律師公會聚餐。據此，堪認被告對於其於節目中所具體指摘之上開事項確有所本，主觀上係有相當理由確信其所述內容為真實，要非毫無憑據，無中生有憑空杜撰而來，自訴人指摘被告有故意指摘傳述，以妄加揣度自訴人於九十五年九月八日及九十五年九月九日與司法人員於餐會後另各有兩次之續攤一節，顯有誤會。
㈡被告所為上開指摘或傳述是否對可受公評之事而為適當之發表言論：
⒈按「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：三、對
於可受公評之事，而為適當之評論者」，刑法第三百十一條第三款定有明文。該條立法意旨係保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，而有本條所列之情形者，不論事之真偽，概不處罰，即英美法所謂「合理善意評論原則」。稱「善意」者，乃對惡意而言，係指行為人心意之初始，並無惡害於他人之故意者而言。判斷是否為善意之評論，其重點在審查表達意見人是否針對與公共利益有關之事項表達意見或作評論，其動機非以毀損被評論人的名譽為唯一的目的，而可認其評論為善意。而所謂「可受公評之事」，係指依其事件性質與影響，應受公眾之評論評斷或批評者而言，至於是否屬可受公評之事，其標準如何，則應就具體之事件，採取個案利益衡量原則作為判斷之標準，避免言論自由產生所謂「寒蟬效應」，亦制衡惡意操弄者假借言論自由之名，行踐踏他人權利之實。即針對個案以客觀之態度，社會公眾之認知及地方習俗等資為審認，一般而言，凡涉及國家社會或多數人大眾之利益者，皆屬之。蓋言論自由，在於保障一般社會大眾對公眾事務的自由發抒評論，以實現自我，溝通意見、探究事實，追求真理及監督各種政治活動之功能得以發揮，以健全貫澈民主政治為目的，故對於可受公評之事之意見陳述，應加以容忍，予以保障。至於「適當之評論」者，是一種意見的表達，而非僅為單純事實之指摘傳述，其所評論之事，必須要與評論公眾利益有關之事項一併公開陳述，其評論不偏激而中肯，未逾越必要範圍之程度者而言，至其標準仍應就社會一般客觀之通念；因之，批評評論是否適當未能僅考慮單一因素，應視評論者使用之措詞是否中肯持平，有無使用挑動偏激情緒之字眼及其動機是否以毀損被評論人名譽為目的等因素一併加以考量。又刑法第三百十一條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，亦不生牴觸憲法問題，此有司法院大法官會議釋字第五百零九號解釋文及解釋理由書可參。
⒉查本件自訴人確曾於九十五年九月八日及同年九月九日律師
節前後兩度與同批院檢首長等司法人員兩度聚餐之事實，業已詳如前述，被告在該政論性節目中，因證人陳鳳馨接到檢舉信函，表示自訴人曾兩度與司法院檢首長同桌用餐，非常巧合，依當天節目現場播放錄影帶畫面顯示尚有ＳＯＧＯ案、遠東電收ＥＴＣ案及國務機要費等敏感爭議性案件之辯護律師，彼此往返應酬，交頭接耳，質疑是否違反律師法第三十三條規定，律師不得與司法人員．．．等為不正當應酬之規定及對相關案件之偵辨是否有所影響，提出評論，被告因而表示自訴人與同一批司法官員兩度一起聚餐，沒有避嫌．．．對司法體制已經毫無信心之評論及批判言論，雖然在評論內容中有所謂「御用律師」、「續攤」等不甚妥當之用詞遣字，可能令被批評者即自訴人感到不快，主觀上認有損名譽，惟「續攤」僅是對同批人兩度聚會飲宴之通俗性用詞，所謂「御用律師」因自訴人經常受總統及其親屬委任辯護司法案件，在律師界頗富盛名，為社會知名公眾人物，該名詞已多次經電視報導或出現於平面媒體，並非被告刻意影射。本件自訴人雖因曾擔任台北市律師公會理事長，前開餐會雖只是因慶祝律師節所安排與司法界人士之正常聯誼活動，惟因當時值台開案及國務機要費案件偵辨之敏感時刻，有人檢舉律師與同批司法首長等司法人員有兩次之聚餐活動，未盡量避嫌，以杜爭議，引起是否有違反律師法所規範律師不得與司法人員有不正當應酬之質疑，進而批判司法之公信力，應屬對公眾人物所為有關與公眾利益有密切關係之公共事務之批評，亦未逾「合理評論原則」之範疇，而有刑法第三百十一條第三款阻卻違法事由之適用，不能逕以同法第三百十條之誹謗罪相繩。
六、駁回上訴之理由：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；另
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，（此有最高法院二十九上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、五十二年台上字第一三００號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
㈡綜上所述，被告於九十五年九月十九日中天電視台「文茜小
妹大」節目中在屬「事實陳述」言論部分，主觀上既均有相當理由及資料確信其等所指摘之具體事實為真，缺乏「誹謗故意」，亦無自訴人所指稱毀謗之事實；而「意見表達」言論部分，又均與其所具體指摘之各該事實有關，且未逾「合理評論原則」之範疇，自不構成刑法第三百十條之誹謗罪。自不得僅以自訴人對於被告上開用詞遣字覺有不快或認有損自訴人名譽之個人感受，逕認被告有明知所述上開言論內容，均非真實仍予以指摘之誹謗故意。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有自訴意旨所指之誹謗犯行，既不能證明被告犯罪，自應依法為被告無罪判決之諭知。
㈢自訴人上訴意旨以原判決就被告當日在節目上所發表的言論
沒有綜合全部言論內容加以判斷，而是斷章取義，偏採被告之事後辯詞，將被告曾說自訴人在第一天參加完律師節聚餐後，就有續攤的活動之陳述，認定被告所指之續攤是指次日即九月九日之另一場律師節聚會活動，顯與事實完全相反；且證人陳鳳馨之證述係證人自己就事先取得之資訊再與被告之言論綜合判斷，係出於證人之想像，並非被告當時言論之真義；又被告使用「續攤」、「搞在一起」、「這是為什麼」等惡意質疑之字句，已損及自訴人之名譽；且被告之評論是借題發揮，涉及人身攻擊，就社會之共同理念、客觀尺度觀之，已逾越善意、合理評論範圍，應成立誹謗罪等語。惟查：
⒈按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負
實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡．．．」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第一百六十三條（下稱本法第一百六十三條）釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第二項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第三項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。本法第一百六十一條、第一百六十三條規定係編列在本法第一編總則第十二章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用。除其中第一百六十一條第二項起訴審查之機制、同條第三、四項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第三百二十六條第三、四項及第三百三十四條之特別規定足資優先適用外，關於第一百六十一條第一項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院九十一年度第四次刑事庭會議決議參照）。
⒉被告於九十五年九月十九日中天電視台晚間十時播出之「文
茜小妹大」節目中，所為之言論係指上訴人於九十五年九月八日、九日兩天各有一次（共計二次）與前述司法人員為不當之聚餐，非謂於該二日之聚餐後另有其他續攤聚餐等情，已詳如前述。且被告於原審審理時亦辯稱「我的意思要看最後一段我有提到九月八日有一攤、九月九日又有一攤．．．並不是指九月八日吃完之後又到外面吃第二攤」、「我從來沒有說自訴人跟其他法官、檢察官在法庭外見面．我是說九月八日、九日律師節之情事，這些都是可受公評之情事．．．實際上我並沒有說他在什麼地方續攤，至於律師節的兩場聚會，我說的很清楚，國賓和 喜來 登，上次我已經更正，我只有講這二個地點．．．如果說自訴人真的有在外面續攤，按照我的個性，我絕對會說出來，不會用影射．．．我當時說到自訴人之情事時，主要起因是台開案正在審理中，國務機要費案正在偵查中，結果在律師節發生類似事件，試問我能不評論嗎，所以主要場景是因為台開案和國務機要費，我們才會去評論這樣的聚會是否恰當．．．」等語（見原審卷第三八、五八頁）。是被告於當日節目中應確沒陳述上訴人除了上開二攤律師節聚會外，另有第三攤之聚會，若被告確曾於節目中陳述有第三攤之聚會，則為刺激節目之收視率，節目主持人當會追問第三攤聚會地點、參加人員等，被告亦當會明白說出，以迎合現今觀眾之口味，被告當時上談話節目所表達之方式、用語，雖未嚴謹、精確，然由上訴人所提節目光碟片、譯文內容觀之，確無上開二次聚會外之所謂第三攤聚會；又自訴人所參加之二次律師節聚會係公開之活動而屬可受公評之事項，縱被告認其參加聚會不當之用字遣詞有質疑之語句，然亦屬合理之評論範圍，尚難認被告有惡意誹謗之故意。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認自訴人所提證據及證人陳鳳馨之證言均不足證明被告有自訴人所指之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。自訴人提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，亦難認有理由，應予以駁回。
七、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。中華民國96年5月8日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳祐治法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江采廷中華民國96年5月10日