臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第701號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第701號刑事判決

裁判日期：民國103年09月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第701號上訴人即被告 黃冠儒 選任辯護人 吳武軒 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第162號中華民國103年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第24807號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃冠儒犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹個，檢驗前淨重貳點柒玖捌公克，檢驗後淨重貳點柒捌捌公克）、0000000000號行動電話壹支（蘋果廠牌；序號：000000000000000號。含SIM卡壹枚），均沒收之。
事實
一、黃冠儒明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣。竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以所有之0000000000號行動電話（蘋果廠牌；序號：000000000000
000號），作為販毒之聯絡工具。民國102年10月10日15時30分前之某時許， 呂宜玲 將新臺幣（下同）1,500元，置放於高雄市○○區○○○路○○○號3樓之15住處1樓之信箱中圓型紙盒內，並以所持用之0000000000號行動電話，利用「Line」網路聊天室，傳送暗語「放信箱」之訊息，至黃冠儒所有之0000000000號行動電話，欲向黃冠儒購買愷他命，要求黃冠儒至其前開住處1樓，自行打開信箱，取出圓型紙盒內之現金後，再將同價值之愷他命置放於圓型紙盒內，以完成交易。嗣黃冠儒收受上開訊息，得知呂宜玲有意向其購買愷他命後，即依約攜帶愷他命1包（含包裝袋，檢驗前淨重
2.798公克，檢驗後淨重2.788公克。起訴書誤載為300公克），前往呂宜玲上開住處1樓，同日15時30分許，當黃冠儒開啟上開信箱，於尚未自圓型紙盒內取出現金1,500元，並將愷他命置放於該紙盒內之際，即為埋伏於現場員警當場查獲而未遂，並扣得上開愷他命1包（含包裝袋1個）；及黃冠儒所有供聯繫販賣愷他命所用之0000000000號行動電話1支（蘋果廠牌；序號：000000000000000號。含SIM卡1枚），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告黃冠儒、辯護人及檢察官均同意有證據能力（詳本院卷第25頁倒數第7行至第26頁第1行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦白承認（詳警卷第3頁倒數第7行以下；偵卷第5頁第10行；本院卷第45頁第18行），核與證人呂宜玲、證人即查獲員警鄭清文及 李偉郎 於警詢、偵查或原審審理中證述之情節相符（詳警卷第48頁至第49頁；偵卷第44頁；原審訴字卷第55頁以下、第57頁以下），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、高雄市政府警察局林園分局103年4月9日高市警林分偵字第00000000000號函及所附現場照片暨簡圖在卷可參（警卷第10頁至第11頁、第59頁至第62頁；原審訴字卷第41頁至第44頁）。又扣案之愷他命1包（含包裝袋，檢驗前淨重2.798公克，檢驗後淨重2.788公克），經送鑑定後，確含有愷他命成分之事實，亦有高雄市立凱旋醫院102年11月25日高市凱醫驗字第26309號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（詳偵卷第57頁）。此外復參以：
㈠被告雖於本院審理中陳稱：當天要賣呂宜玲1,300元毒品等
語（詳本院卷第45頁倒數第8行以下），核與證人呂宜玲於偵查中證陳：（102年）10月10日跟被告買1,300元等語相符（詳偵卷第44頁第21行以下）。惟102年10月10日15時30分前之某時許，證人呂宜玲係將1,500元，置放於高雄市○○區○○○路○○○號3樓之15住處1樓之信箱中圓型紙盒內等情，業據證人呂宜玲於偵查中證陳明確（詳偵卷第44頁背面第8行）。且警方查獲時，確實在信箱內扣得1,500元之事實，亦有前開搜索扣押筆錄在卷可參。如證人呂宜玲於查獲當日，係欲向被告購買1,300元之愷他命，衡情應直接將該1,300元之現金，置放於信箱中之紙盒內，不至於在明知價金多寡，且未事先告知被告須找零200元之下，即將高於價金之1,500元，置放於信箱內，讓被告平白多拿取200元。是本件證人呂宜玲欲向被告購買愷他命之價格，應為1,50
0元，而非1,300元。起訴書記載本件交易價格為1,300元，容有誤會。
㈡因被告於開啟證人呂宜玲住處1樓信箱，在尚未自圓型紙盒
內取出現金1,500元，並將愷他命置放於該紙盒內之際，即為埋伏於現場員警當場查獲之事實，業據被告於偵查中自承在卷（詳偵卷第4頁倒數第1行、背面第5行至第7行）。
且證人即查獲員警李偉郎亦於原審審理中證陳：記得被告好像正在打開盒子，但無法確定被告是否已將錢拿出，但被告還沒有把毒品放入盒子內，伊就上前查獲被告等語（詳原審訴字卷第63頁第7行至第8行）。另觀之前開蒐證照片（搜詳警卷第60頁），被告遭警查獲時，該1,500元係置放圓型紙盒內。是綜合上情，本件僅能證明被告尚未自圓型紙盒內取出現金1,500元，亦未將愷他命置放於該紙盒內之際，即為警當場查獲。再者，販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。本件被告尚未收受價金，復未將毒品置放交付，應屬未遂甚明。起訴書記載被告販賣行為應已既遂，亦有誤會。
㈢另本件員警係接獲情資，始前往現場埋伏，嗣因被告特徵及
其所騎機車外觀，符合情資所述，故於被告開啟信箱，在尚未自圓型紙盒內取出現金1,500元，並將愷他命置放於該紙盒內之際，即為警查獲等情，業據證人李偉郎於原審審理中證陳明確（詳原審訴字卷第58頁至第59頁），並經本院認定如前。本件被告犯行已遭警方監控，故其犯行達到既遂或未遂之程度，固取決於警方發動逮捕行動之時機。然客觀而言，其行為並非本質上不能達到既遂，亦有發生犯罪結果之可能，故仍具有危險性。且被告主觀上亦無將本質上不可能達到既遂之行為，誤以為可能導致既遂，進而實行客觀上不具危險性行為之情形。是本件應不符合「不能未遂犯」之要件，附此敘明。
㈣政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既
深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與證人呂宜玲，並非至親，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付愷他命，並收取價金。再者，被告亦於偵查中坦承：3公克之愷他命係買1,000元等語（詳偵卷第4頁背面倒數第5行以下），堪認本件被告販賣愷他命，確有賺取價差500元而營利之意圖甚明。
㈤因被告自白核與事實相符，是本件事證明確，被告上開販賣愷他命之犯行，應堪認定。
三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
之販賣第三級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪，容有誤會。被告所犯意圖販賣而持有毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪，為法規競合，已為販賣第一級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。又被告於警詢、偵查及本院審理中均自白犯罪（出處同前），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減其刑。
㈡關於毒品來源部分，被告雖於警詢、偵查中陳稱：係在金鑽
夜市，向綽號「 家榮 」之男子所購買等語（詳警卷第4頁第10行；偵卷第4頁背面倒數第13行以下）。惟經員警查證後，並未查獲上開綽號「家榮」之男子等情，有高雄市政府警察局林園分局103年1月28日高市林警偵移字第0000000000
0號函在卷可參（詳原審審訴卷第41頁）。是本件應無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。
四、撤銷改判之理由：原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠扣案愷他命1包部分，原審認包裝袋亦應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之，惟未說明包裝袋為何係屬違禁物，而併予宣告沒收之。㈡扣案之0000000000號行動電話1支（蘋果廠牌；序號：000000000000000號。含SIM卡1枚）部分，原審認係被告所有供本件毒品交易聯繫所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。原審誤依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收，尚有違誤。㈢本件除扣案之愷他命1包、前開行動電話及現金1,500元外，尚有其他扣案物品，原審漏未說明不予宣告沒收之理由，亦有未合。被告以原審量刑過重，請求宣告緩刑為由，提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思以正當途徑賺取生活所需，為圖一己私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，欲販賣毒品謀利，不僅影響社會安全秩序，亦有助長毒品氾濫，戕害他人身心發展之虞，行為自有可議之處。惟考量被告犯後坦承犯行，本件販賣愷他命毒品之數量及價格並非甚高，且愷他命未及交付即被警查獲，並參以被告高職畢業，經濟小康（詳警卷第2頁之受詢問人欄），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑。另本件被告雖未及販出毒品，即被警查獲。惟被告前因竊盜及搶奪等案件，經原審以91年度訴字第6號判決判處應執行有期徒刑1年6月，緩刑5年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告前已受緩刑宣告，竟不思警惕，再犯較前案為重之販賣第三級毒品未遂罪。且本件如非警方事先獲得情資，於被告交付毒品之前，即將被告查獲，被告早已完成毒品交易。基於被告所犯係屬重罪，影響社會治安、毒品流通非微，且本件未遂之結果，係在被告預料之外，並非被告所促成，本院亦已就被告未遂、自白犯罪部分，酌量減輕其刑，為促使被告澈底遠離毒品、悔過，實有入監教化之必要，是本院認本件不宜再宣告緩刑。
五、沒收部分：㈠扣案愷他命1包（檢驗前淨重2.798公克，檢驗後淨重2.78
8公克，含包裝袋1個），其中愷他命部分，經送鑑定後，確含有愷他命成分之事實，有前開濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，因係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。其中包裝袋部分，因與愷他命難以析離，且無析離之實益及必要，應視同愷他命，併依刑法第38條第
1項第1款規定，宣告沒收之。至送驗耗損部分，已因鑑定而滅失，爰不宣告沒收之。
㈡扣案之0000000000號行動電話1支（蘋果廠牌；序號：0000
00000000000號。含SIM卡1枚）部分，係被告所有供本件毒品交易聯繫所用之物等情，業據被告於原審審理中供述在卷（詳原審訴字卷第68頁倒數第10行以下），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
㈢扣案置放於圓型紙盒內之現金1,500元部分，因被告尚未取
得該款項，交易未完成之際，即被警查扣，並非被告販賣毒品所得財物，爰不宣告沒收之。另被告其餘扣案物部分【現金8,600元、三星牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡
1張）】，因並無證據證明與本件犯行相關，亦不宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國103年9月16日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國103年9月16日
書記官劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之