裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第162號刑事判決
裁判日期：民國103年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第162號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃冠儒選任辯護人吳武軒律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第24807號），本院判決如下：
主文丁○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案第三級毒品愷他命壹包（檢驗前淨重貳點柒玖捌公克，檢驗後淨重貳點柒捌捌公克，含包裝袋壹只）、行動電話壹支（序號：000000000000000號，含0000000000門號SIM卡壹枚）均沒收。
事實
一、丁○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。猶基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於民國102年10月10日15時30分前某時許，以其持用0000000000號行動電話門號（下稱門號A），利用「Line」網路聊天室聯繫呂○○所持用0000000000號行動電話門號，呂○○乃表示欲向其購買第三級毒品愷他命之意，雙方遂約定在呂○○位於高雄市○○區○○○路○○○號3樓之15住處所在大樓（下稱上開大樓）進行交易，呂○○並指示丁○○將毒品放入其住處信箱中（下稱上開信箱），並自行取出其預先放置於信箱中裝在圓盒內之金錢以完成交易。嗣於102年10月10日15時30分許，丁○○在上開大樓1樓開啟上開信箱並取出信箱中之圓盒，尚未把毒品放入信箱及取出圓盒內由呂○○事先放置之新台幣1,500元紙鈔之際，即為埋伏於現場員警當場查獲而未遂，並扣得第三級毒品愷他命1包（檢驗前淨重2.798公克，檢驗後淨重2.788公克）、現金1,500元、及其用以聯繫販賣毒品之行動電話1支（序號：000000000000000號，含門號ASIM卡1枚），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告丁○○及其辯護人於準備程序中均同意有證據能力（本院訴卷第18頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力。
二、其餘後開本案所引卷證所含括之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（本院訴卷第64-66頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，是其證據能力均無疑義，亦予敘明。
貳、實體方面：
一、前開事實核與證人呂○○、戊○○及甲○○分別於警詢、偵訊及審理中證述情節相符（警卷第48-49頁；偵卷第44頁；本院訴卷第55-63頁），並有高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院102年11月25日高市凱醫驗字第26309號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份、蒐證照片13張、高雄市政府警察局林園分局103年4月9日高市警林分偵字第00000000000號函及所附現場照片11張暨平面圖1紙在卷可參（警卷第10-11、59-62頁；偵卷第57頁；本院訴卷第41-44頁），並經被告於偵訊及審理中均自白在卷（偵卷第4-5頁；本院訴卷第13、55頁），足徵其自白核與事實相符，自堪採為認定事實之依據。
二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。再本件雖無從明確查知被告實際購入第三級毒品愷他命之成本為何，然審諸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第三級毒品係法定刑為5年以上有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，並將持有毒品無償或原價交付他人之理。況被告於偵訊中已供承其取得第三級毒品愷他命之價格是3公克1000元，故其販賣給呂○○之價差即為其利潤等語（偵卷第4頁反面），故被告就本件犯行確有營利之意圖，應堪認定。
三、又辯護人雖為被告辯稱：本件警方業已在現場埋伏等候多時，被告到達現場之際已遭警方全程跟監掌控，故被告實際上無從對保護法益造成危害之可能，依刑法第26條規定應屬不能未遂云云。惟查：
（一）按刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而本質上不能達到既遂或不可能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即行為人雖著手於實行構成要件之行為，但因事實上或法律上之原因，使得決意之實現與行為人原先之認識不相一致，根本不能實現客觀不法構成要件，而無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，所成立之未遂類型。換言之，除實行行為客觀上因完全欠缺足以動搖一般社會大眾之主觀安全感，而毫無危險性外，行為人必須誤認自然之因果法則，非僅單純錯認事實或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害等情狀，而係出於「重大無知」，誤認其可能既遂，始有成立不能未遂之可言。否則，仍與障礙未遂同應受刑罰制裁，並使基於與法敵對意思而著手實行犯罪，足以動搖法信賴，造成破壞法秩序之行為，得收一般預防之規範效果，以求兼顧（最高法院98年度台上字第5197號、97台上字第2824號判決意旨可供參照）。
（二）經查，本件員警係接獲情資有人於事發現場交易毒品，始前往現場埋伏，嗣因被告特徵及其所騎機車外觀符合情資所述，始尾隨被告進入上開大樓，並於被告翻開上開信箱蓋子並拿出信箱中之圓盒，尚未把毒品放入信箱及取出圓盒內金錢之際上前將之逮捕等情，業據證人即員警甲○○到庭證述綦詳（本院訴卷第57-63頁），是本件被告犯行雖遭警方監控，故其犯行達到既遂或未遂之程度固取決於警方發動逮捕行動之時機，然客觀而言，其行為並非本質上不能達到既遂，亦有發生犯罪結果之可能，故仍具有危險性；且被告主觀上亦無將本質上不可能達到既遂之行為誤以為可能導致既遂，進而實行客觀上不具危險性行為之情形，揆諸上開說明，本件實不符上述「不能未遂犯」之要件，故應無前揭刑法第26條規定之適用，是辯護人前揭所辯，要非可採。
（三）按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101年度台上字第5830號判決可供參照）。本件被告僅於開啟上開信箱並取出信箱中圓盒，尚未把毒品放入信箱及取出圓盒內金錢之際，即為埋伏於現場員警當場查獲，已如前述，故被告業已著手於販賣毒品犯行，惟既尚未把毒品放入信箱而置於呂○○實力支配之下，應認尚未移轉交付毒品予呂○○，故被告犯行應屬未遂甚明。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行可堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又檢察官認被告係犯同條第3項販賣第三級毒品既遂罪容有誤會，惟因屬同一罪名爰不予變更起訴法條。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，上開犯罪事實業據被告分別於偵查及審判中自白不諱，有被告偵訊及審理筆錄在卷可按（偵卷第4-5頁；本院訴卷第13、55頁），應依前開規定減輕其刑。
（三）毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵訊中雖供稱毒品來源係在金鑽夜市向綽號「家榮」之男子所購買（警卷第4頁；偵卷第4頁反面），惟經員警查證並未查獲上開綽號「家榮」男子涉嫌毒品案件乙情，有高雄市政府警察局林園分局103年1月28日高市林警偵移字第00000000000號函在卷可佐（本院審訴卷第41頁），是本件即無此項減刑規定適用之餘地。
（四）爰審酌被告年輕力壯，不思以正當途徑賺取生活所需，為圖一己私利，竟販賣毒品謀利，所為荼毒施用者身心健康，對社會安全秩序危害非輕，無視於國家防制毒品危害之禁令，不僅助長毒品氾濫，戕害他人身心發展，足使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，所為應予非難，惟考量其犯後坦承犯行，態度尚可，所販毒品之數量及價格非大，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至辯護人固請求給予緩刑宣告云云，惟查被告前因犯竊盜及搶奪等案件，經本院91年度訴字第6號判決判處應執行有期徒刑1年6月，緩刑5年確定在案，有高等法院被告前案紀錄表在卷可參，雖未構成累犯，惟被告顯未因前次緩刑宣告而心生悔改，況其本件所涉販賣第三級毒品罪不法程度非微，故本院審酌上情，認本件不宜再予被告緩刑之寬典，附此敘明。
（五）沒收部分
1、扣案毒品1小包（檢驗前淨重2.798公克，檢驗後淨重2.788公克，含包裝袋1只）確為第三級毒品愷他命，已如前述，屬違禁物至明，則不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
2、扣案行動電話1支（序號：000000000000000號，含門號ASIM卡1枚）係被告所有而作為本件毒品交易聯繫之用乙節，業據被告審理時供述在卷（本院訴卷第68頁），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
3、至扣案現金1,500元係呂○○事先放置於圓盒內並置於上開信箱中作為本件毒品交易之對價，惟被告既未取得上開款項即被警方查獲，尚難認定該款項已屬被告販賣毒品所得財物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本件經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年5月23日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官陳薏伩法官張震如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年5月23日
書記官蔡佩珊附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之