裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第458號刑事判決
裁判日期：民國103年09月16日
裁判案由：過失傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第458號上訴人即被告 蔡慶崇 上列上訴人因過失傷害案件，不服臺灣屏東地方法院102年度易字第1032號中華民國103年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第6465號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、庚○○在其所經營之址設屏東縣○○鄉○○路○○○號豬肉販售攤位內飼養4隻肩高約30幾公分、品種不詳之犬隻。而上開攤位位於屏東縣林邊鄉某菜市場內，係屬不特定人經常出入之處，其應可預見上開犬隻可能對路過該攤位之人有攻擊性的行為，本應注意對於該些犬隻給予適當的約束措施，以防止該等犬隻無故侵害他人之生命、身體、自由或財產，且其智識能力並無異常，又無不能約束該等犬隻之情事，竟疏未注意管理上開犬隻，於民國102年2月12日上午11時29分許，放任該等犬隻在上開攤位週邊自由活動而未加以任何約束；適有少年蔡Ｏ祥（00年00月出生，姓名年籍均詳卷）自上開攤位隔壁即其姨婆位於屏東縣○○鄉○○路○號（住址詳卷）之住處外出，欲走回該住處對面即蔡Ｏ祥外婆位於屏東縣○○鄉○○路○號住處之際，即在上開Ｏ號住處與上開Ｏ號住處間之道路某處，遭上開犬隻追趕，其中1隻並朝少年蔡Ｏ祥之右小腿咬下，造成少年蔡Ｏ祥右小腿部位受有2公分撕裂傷之傷害。
二、案經蔡Ｏ祥之父蔡Ｏ發（姓名年籍均詳卷）訴由屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。是被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，若有「顯有不可信」之情況者，即無上開規定之適用。至有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據；且主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。本件證人 姚治平 於偵查中之證述，係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述（見偵查卷第29、32頁），且客觀上並無顯有不可信之情況，被告復未證明證人姚治平在偵查中向檢察官所為之陳述，有何不具「信用性之情況保障」而顯不可信之情形，依上引刑事訴訟法之規定，應認證人姚治平於偵查中之證述有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，而在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。上開在警詢中之陳述係以具有「特信性」與「必要性」，足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，與刑事訴訟法第15
9條之1第2項之規定有間。亦即被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；然是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本件證人即告訴人蔡Ｏ發於偵查中之證述，經被告爭執均無證據能力（見原審卷第68頁），然告訴人蔡Ｏ發於102年10月9日經檢察官偵訊時，雖係以告訴人身分傳訊到庭，但告訴人蔡Ｏ發於此次偵訊時亦有證述被害人蔡Ｏ祥可能係遭被告所飼養之犬隻咬傷等節在卷，而非僅以告訴人之身分陳述意見，有訊問筆錄在卷可稽（見前揭偵查卷第7頁背面），因其就被害過程之證述，本質上係屬證人，檢察官本應依刑事訴訟法第186條第1項本文規定，命其具結後再為此部分之證述，乃疏而未遵守該等法律規定命告訴人蔡Ｏ發具結；又參以告訴人蔡Ｏ發此部分之證述，與證人姚治平於原審之證述大致相符，是其此部分於偵查中之證述即非屬為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上開判決意旨，自應認證人即告訴人蔡Ｏ發於偵查中之供述，並不具證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引其餘具傳聞性質之證據，被告於本院行準備程序時表示不為爭執（見本院卷第30頁），且於審理中調查證據逐一提示並告以要旨後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上引刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體事項：
一、訊據被告否認有何過失傷害犯行，辯稱：被害人蔡Ｏ祥並非遭伊家之狗咬傷，其被咬傷時，家中之狗都在攤位下；姚治平、蔡Ｏ發當時亦不在場，姚治平住處前設有攤販，其不可能在該處停車整理車廂，其等證述均非屬實 云云 。
二、經查：㈠經檢察官前往上開攤位勘驗之結果，被告確有在上開攤位飼
養4隻犬隻，且該等犬隻於檢察官及警員等人到場時，部分有警示性的吠叫，但無兇惡的表情，與被告及其配偶互動良好，有低頭搖尾輕微碰觸被告及其妻等順服之情狀，被告及其配偶施以叫喚的指令，犬隻亦會聽從等情，有勘驗筆錄及現場照片9張、屏東縣政府警察局東港分局東警偵字第00000000000號函暨所附之照片8張在卷可證（見偵查卷第24頁、第33至38頁、原審卷第39頁、41至44頁）；證人即被告之配偶 蔡玉 過於原審證稱：我們家有養4隻狗，就是卷內第41至44頁這4隻狗，這些狗都睡在我們家，也吃我們家的東西，他們都會聽我們的話，我們這10年來都有餵他們吃東西，我作生意的時候，他們都在桌腳下，下午時收攤後，我們就把他們關在豬肉攤裡面等語（見原審卷第80頁背面、第82至83頁）；證人即被告員工 鄭月霞 亦證稱：卷內上開照片所示
4隻狗都在店裡面，被告及其配偶都會分東西給狗吃，這些狗都會聽被告、 蔡玉過 和我的話，叫它們，它們都會應等語（見原審卷第77頁背面、78頁），以被告多年來提供上開犬隻食物及居住，及該等犬隻對於被告及其配偶暨員工鄭月霞之指令均會聽從等情，堪認被告多年來確有在上開攤位內飼養上開品種不詳之4隻犬隻無訛。上開犬隻高度均約為30幾公分等情，此經被告於原審坦承在卷（見原審卷第89頁）；此外，證人蔡玉過於原審證稱：我們做生意時，這些狗都在桌腳下，下午收攤後，我們就把它們關在豬肉攤裡面，它們都在裡面睡覺等語（見原審卷第83頁），及證人鄭月霞證稱：平常並沒有把那些狗綁起來，都是讓它們走來走去等語（見原審卷第78頁），足見被告平日經營上開攤位生意時，對該等犬隻並無任何拘束措施無訛。
㈡被告在屏東縣○○鄉○○路○○○號攤位販售豬肉，及在該攤
位內餵食4隻犬隻，且未對該4隻犬隻為任何約束措施，亦無門鎖隔絕該4隻犬隻與攤位前道路上往來之人接觸，少年蔡Ｏ祥有在事實欄所載時地遭狗咬傷之事實，業據被告於本院行準備程序時坦承不諱（見本院卷第29頁）。被害人蔡Ｏ祥於前揭時地，有遭約3、4隻犬隻追趕，並遭其中1犬咬傷，且受有右小腿撕裂傷2公分之事實，業據證人即被害人蔡Ｏ祥於原審證述明確（見原審卷第68頁背面至69頁），並有輔英科技大學附設醫院診斷證明書在卷可稽（見警卷第12頁）。起訴書雖記載案發時間為102年2月12日上午11時許，然依被害人蔡Ｏ祥於警詢中證述其被害時間為該日上午11時29分許，並有偵查報告在卷可證（見警卷第2至3頁），是本件案發時間為102年2月12日上午11時29分許，是公訴意旨此部分顯有誤載，應予更正。
㈢證人即被害人蔡Ｏ祥證稱：那天我從姨婆家走出來，要過馬
路時，我餘光瞄到右邊有一群狗衝出來，是從旁邊賣豬肉攤的那邊衝出來的，大概是3到4隻，然後我就往前跑，結果我就在路中間被其中1隻狗咬到右小腿，當時我舅舅的車子停在我外婆家的門口，他在整理車子東西，我被咬之後，我舅舅姚治平就馬上過來幫我擦藥，之後蔡玉過就拿棍子把狗趕回去他們豬肉攤裡面，我是在豬肉攤的斜對面的馬路上被咬的，我舅舅載我去醫院時，我媽媽才跟蔡玉過說她們家的狗咬蔡Ｏ祥等語（見原審卷第68頁背面至72頁）；證人即被害人蔡Ｏ祥舅舅姚治平證稱：案發時我正在我們家就是屏東縣○○鄉○○路○○○號住處騎樓整理後車廂，就聽到狗叫，我就轉頭過去看，看到我姪兒剛從那個門出來，狗就一直圍著他叫，他就不斷的跳，因為狗一直撲著他前進，所以他就一直想要跳，想要離開，但狗的數量太多了，大概3、4隻，他沒辦法脫身，之後隔壁的女主人蔡玉過，就把狗喝斥住後，姪兒就跑回家，在我車子旁邊，我看見被狗咬傷的傷口，就去拿藥水幫姪兒消毒，蔡玉過有過來看傷口，因被告豬肉攤養的狗我可以認出幾隻，我大概1個月回來林邊1次，被告養的狗我大概都認識，所以我可以確信當天咬被害人蔡Ｏ祥的狗是被告養的狗，這幾隻就是常常出現在被告的豬肉攤的狗，可能有2年以上了等語（見原審卷第72頁背面至75頁）。證人即被害人蔡Ｏ祥另證稱：「（之前有無看過被告？）就只有被告在市場賣豬肉的時後有看過。（是否認識被告？有講過話嗎？）沒有」等語（見原審卷第70頁背面至71頁）；證人姚治平證稱：我之前認識被告，但很少跟被告講話，也沒有過節等語（見原審卷第74頁背面），及被告自陳：我之前認識被害人蔡Ｏ祥、告訴人蔡Ｏ發、姚治平，但只是點頭之交等語（見原審卷第90頁背面），證人蔡玉過證稱：之前認識被害人蔡Ｏ祥，因為我在那邊租房子賣豬肉已經快30年了，他們出入都會經過我們那邊豬肉攤，但我們沒互動，也沒說過話，就只知道彼此，都沒有交情或仇恨關係等語（見原審卷第82至82頁背面），其等於案發前顯無仇恨怨隙，證人姚治平應無甘冒遭訴偽證罪之風險而刻意誣指被告，證人即被害人蔡Ｏ祥亦無誣陷被告之動機；另據證人姚治平所證回家之頻率等節，佐以其上開住處與上開攤位距離甚近，及被告與蔡玉過已在上開攤位飼養犬隻已有多年之事實，足徵其對被告所飼養之犬隻已有相當認識，是其亦無誤認之可能，且證人姚治平先前於偵查中經具結後之證述亦與其上開證述互核一致，則證人即被害人蔡Ｏ祥、姚治平上開證述應堪採信，被告之配偶蔡玉過於案發時既有喝斥上開追趕被害人蔡Ｏ祥之犬隻，且該等犬隻經其喝斥後旋即停止攻擊，並於蔡玉過驅趕下返回上開豬肉攤等情，足認上開追趕被害人蔡Ｏ祥之犬隻應係被告在上開豬肉攤所飼養之犬隻無訛。此外，證人蔡玉過於案發後聽聞被害人蔡Ｏ祥將前往輔英科技大學附設醫院就醫等訊息後，亦指示被告前往該醫院察看被害人蔡Ｏ祥之傷勢等節，此經證人蔡玉過證述明確（見原審卷第83頁背面至84頁），核與被告陳述大致相符（見原審卷第89頁背面）， 益徵 被害人蔡Ｏ祥於前揭時、地確係遭被告所飼養之上開犬隻所咬傷之事實，甚為明確，否則以被告及蔡玉過與被害人蔡Ｏ祥、告訴人蔡Ｏ發、姚治平間均非屬熟識之關係，蔡玉過豈會特地要求被告前往上開醫院察看，被告又豈會依其指示前去關心，況被害人蔡Ｏ祥之傷勢尚非重大，當時身旁已有親人照護並送醫治療，實無須被告再私自另行前往醫院察看；再參以蔡玉過證稱：當時我聽到被害人蔡Ｏ祥坐在電線桿那裡哭，他說他被狗咬到，我就回去拿藥要給他擦，但他的舅舅就出來說：「你走開，這是你們家的狗」等語…，我就拿著藥粉回去，就沒有回去看等語（見原審卷第80頁），足徵蔡玉過於斯時已和被害人蔡Ｏ祥之親屬有所摩擦，其竟又立即指示被告前去上開醫院察看，顯見蔡玉過當時應已知悉被害人蔡Ｏ祥係遭上開犬隻所咬傷無誤，否則被告無故為該等察看行為，顯與常情不符，綜上各事證，被害人蔡Ｏ祥於前揭時、地，有遭被告所飼養之上開犬隻之其中1犬咬傷，並受有上開傷勢之事實，應堪認定。
㈣被告於警詢中供稱：我當時在店內廁所出來時，聽到人家說
有小孩在○○路○○○號前面被小狗咬傷，我當時以為是我飼養的狗咬傷人，所以就先去醫院探視小孩，小孩父親指責我40分鐘，後來我回到家後問我店內雇用的女工 霞仔 （即鄭月霞）事情經過，她說有看到被害人蔡Ｏ祥被野狗咬傷的情形，她說咬傷小孩的狗是外面的野狗，是小孩先向野狗挑釁才會被咬傷，我才確認不是我的狗咬傷小孩云云（見警卷第10頁背面），然證人鄭月霞於原審證稱：被害人蔡Ｏ祥被咬的當天，我在店裡面工作，有聽到外面被害人蔡Ｏ祥在哭，但我沒有看到他被狗咬到，我聽人家說是被狗咬到，但我當時看一下我們豬肉攤桌腳下，我們的狗都在裡面，我沒有在現場看到被害人蔡Ｏ祥被狗咬，也沒看到咬被害人蔡Ｏ祥的狗等語（見原審卷第76頁背面、第78頁），與被告上開陳述有所歧異，是被告此部分所辯是否屬實，顯非無疑。而證人蔡玉過雖於原審證稱：當天被害人蔡Ｏ祥用走的去他姨婆家，之後回去時，用跑的跑很快，跑到那邊，那隻狗在ＯＯＯ號及206號電線桿那邊曬太陽，倒在那裡睡覺，被害人蔡Ｏ祥走到那邊有跳一下（做勢嚇狗樣）蹦的樣子，那隻狗就跳起來追被害人，之後我就看到被害人蔡Ｏ祥坐在電線桿那裡哭，他就跟我說他被狗咬，但我不認識那隻狗，最近也沒看到，然後我拿藥給他擦，結果被他舅舅誣賴我們云云（見原審卷第80頁），然如被害人蔡Ｏ祥於本案中遭犬隻咬傷一事與上開犬隻無涉，則其應無可能事後又自行指示被告前去上開醫院察看被害人蔡Ｏ祥傷勢，已如前述，且被告亦無可能係因誤以為其所飼養犬隻咬傷被害人蔡Ｏ祥而前去上開醫院察看，況當天被告之父親將入殮，此經被告自陳在卷（見原審卷第90頁），常人面臨此等人生重大事宜急須處理之際，亦無可能主動前去上開醫院關心與其無涉之事，故依前後事證交互參照，足證被告前揭辯稱顯非事實，證人蔡玉過上開證述被害人蔡Ｏ祥並非遭上開犬隻咬傷等節，亦難採信。
㈤被告雖辯稱姚治平當時證述其所在位置無法停車，證人姚治
平並未在場云云，並提出光碟1份為據，然經原審當庭勘驗該光碟之結果，於該光碟畫面中顯示103年1月13日上午11時14分時，上開住處騎樓位置確有攤販擺設攤位，然於該光碟播放至3分32秒時，光碟影像左邊卻又顯示當時時間為10
3年1月10日上午8時，故無從經上開畫面確認光碟所錄製之時間，有筆錄在卷可證（見原審卷第75頁背面至76頁），自無從據此推測於本案案發時間相近之平日證人姚治平是否無從停車於該處，且縱上開住處騎樓前平日有出租予他人擺設攤位販售，然該攤販於案發當日因休假或其他事由並未在該處擺設攤位，亦非事理所無，難認證人姚治平證稱：我們家門口有租給攤販，但那天攤販沒有來擺攤，所以我們家前面是有1個空的位置，我的車停在我家門口是理所當然的事情一節（見原審卷第73頁）有何不可採之處，則被告此部分之抗辯，亦無可採。
㈥證人蔡玉過雖另證稱：被害人蔡Ｏ祥有先行挑釁咬傷其之犬
隻云云，惟其於偵查中證稱：當天只有我看到我們豬肉攤斜對面的小孩被狗咬等情（見偵查卷第27至28頁），自始並未提及被害人蔡Ｏ祥有先行挑釁該犬隻之情形，則其此部分證述，是否屬實，亦有可疑，何況若證人蔡玉過此部分之可信，被害人蔡Ｏ祥應僅遭該不詳犬隻追趕，上開3、4犬隻應無可能群起追趕之，是證人蔡玉過此部分之證述，顯有可能係為被告卸責之詞，委無可採。證人蔡甲○○於本院審理時證稱：偵查卷第37頁照片中之犬隻「 小黃 」即係被告於本院審理時所提出卷附第35至37頁照片所示之「小黃」，該「小黃」係流浪狗，不是被告所飼養，狗咬到被害人時，伊不在場，伊不知被告是否有養狗，去被告攤位時沒有注意到攤位下有狗，亦未聽到該隻「小黃」有咬到人云云（見本院卷第
69、70頁）；證人己○○亦證稱：從外觀看起來偵查卷第37頁照片所示之狗與被告於本院審理時所提出卷附第35至37頁照片所示之「小黃」係同一隻，該隻狗係流浪狗，常常在菜市場走來走去，伊從小看到大，沒有看到那隻狗咬到人，伊不知被告是否有養狗云云（見本院卷第71至75頁）。然依上所述，被害人蔡Ｏ祥係遭被告所飼養之4隻狗中之1隻咬傷，不能證明係遭其中之小黃狗咬傷，則證人蔡甲○○、己○○上開所證即不足為被告有利之認定，至為明顯。
㈦按飼主應防止其所飼養動物無故侵害他人之生命、身體、自
由或財產，動物保護法第7條定有明文。查被告為智識正常之成年人，其飼養該等犬隻本應注意上開規定，採取適當防護措施或利用狗鍊等控管設置，以避免該等犬隻恣意於公開場合行走而突發性攻擊他人，且上開攤位位於不特定人往來頻繁之菜市場領域，被告對於放任該等犬隻在上開攤位外自由行走，依該等犬隻之特性顯有可能無故侵害他人之生命、身體等情，亦有所預見，竟疏未注意，致被害人蔡Ｏ祥突遭其中1犬攻擊而受有上開傷害，其管領所飼養之犬隻之行為有過失至為顯然，被告之過失行為既為被害人蔡Ｏ祥受傷之原因，兩者間顯有相當因果關係，被告應負過失傷害刑責甚明。綜上所述，本案事證明確，被告所辯洵無可採，其過失傷害之犯行堪以認定。被告於本院另聲請傳喚之證人乙○○○、 王琪瑛 、 曹麗昭 、 林玉娥 等欲證明菜市場有流狼狗「小黃」一節，因縱令屬實，亦不足以證明係該流浪狗所為，故無傳喚之必要，併此駁回。
三、核被告所為，係犯刑法第284條第1項前段之過失傷害罪。被告既非故意對少年犯罪，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條規定之適用，附此敘明。
四、原審認被告犯罪事證明確，因而適用刑法第284條第1項前段規定，審酌其在攤位飼養犬隻，應可預見該等犬隻於該開放空間自由行動時，有可能影響其他用路人之安全，竟自恃該等犬隻平日尚屬溫馴，疏未注意應以狗鍊或其他適當設置措施加以控管，防護該等犬隻咬傷他人，使該等犬隻得以恣意在上開攤位附近活動之違反注意義務之程度，被害人蔡Ｏ祥之受傷情節，案發後經常作惡夢，看見狗多所驚恐感（見警卷第3頁背面、第4頁），及被告前此未有任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚佳，迄未與告訴人蔡Ｏ發和解等一切情狀，認公訴人求處拘役50日，尚屬妥適，因而量處拘役50日，並依刑法第41條第1項規定諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。核其認事用法，於法並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國103年9月16日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年9月16日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第284條第1項：
因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。