裁判字號：最高法院85年台上字第95號民事判決
裁判日期：民國85年01月18日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十五年度台上字第九五號
上訴人甲○○
乙○○○ 葉治政 葉治芳 葉爾爐 葉治炎 葉春玉 葉秋玉 被上訴人丙○○訴訟代理人 蔡兆誠 律師
紀舒青 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年九月十二日台灣高等法院更審判決（八十四年度訴更㈠字第一○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：上訴人甲○○及其餘上訴人之被繼承人 葉佐惇 （按：已於民國七十八年九月十七日死亡）與被上訴人係同胞兄弟。伊父 葉明致 （按：六十八年十二月一日死亡）生前購買坐落桃園縣○○鎮○○○○段二八一、二二八－三號土地二筆（下稱：系爭土地），原以被上訴人名義辦理登記。 嗣伊父 於五十一年十二月十二日分析家產，將系爭二八一號地分歸甲○○及被上訴人，另二二八－三號地分歸甲○○、葉佐惇及被上訴人三兄弟共有。其中分歸甲○○、葉佐惇部分，仍信託登記於被上訴人名下。詎被上訴人竟擅於七十八年間將系爭二八一號地之一部分賣與訴外人 彭阿標 ，再於七十九年五月十六日將系爭二八一號地分歸甲○○及系爭二二八－三號地分歸甲○○、葉佐惇部分，以每台甲新台幣（下同）一千七百萬元賣與訴外人 梁國忠 ，所得價款悉數侵占入己，致侵害上訴人等之權利。其所犯背信罪責，業經刑事法院判處有期徒刑在案。爰依侵權行為之法律關係，提起刑事附帶民事訴訟，求為命被上訴人給付上訴人甲○○五百十七萬四千二百三十三元，給付其餘上訴人乙○○○以次七人各三萬八千零三十三元及均自訴狀繕本送達翌日（八十年十一月二日）起算付法定遲延利息之判決。（按：上訴人超過上開金額之請求部分，經更審前原法院判決駁回確定。不在原法院更審時之上訴人聲明範圍內）。
被上訴人則以：系爭土地係伊以佃農身分依法承領取得所有權。與葉明致間並無信託關係存在。伊將土地賣與第三人，自無侵害上訴人權利之可言。縱有侵害或依五十一年間所立之「分贈書」，上訴人可對伊為請求，各該請求權亦已罹於時效而消滅。伊仍得拒絕給付等語，資為抗辯。
原審為上訴人敗訴之判決，無非以：上訴人主張被上訴人侵害其權利之事實如屬實在，其最後侵權行為之時間係七十九年五月十六日。距上訴人於八十二年九月二十一日提起本件刑事附帶民事訴訟之日，早逾民法第一百九十七條第一項所定因侵權行為所生損害賠償請求權可得行使之二年時效期間。而上訴人既自承其於八十年一月間，因本件請求事由，曾向台灣桃園地方法院（下稱：桃園地院）聲請假扣押被上訴人之財產，可見其於八十年一月之前，已知受有損害及被上訴人為賠償義務人，乃遲至八十二年九月二十一日始提起本件訴訟，亦顯逾前述之二年請求權時效期間。被上訴人抗辯：上訴人之損害賠償請求權因罹於時效而消滅，自屬可採。上訴人之請求即屬無理等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人於原審主張：「民法第一百二十九條第二項第五款規定：時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷。所謂執行行為，依學者見解，假扣押及假處分之聲請，進而為執行之行為亦包含在內。原告（上訴人）於八十年一月聲請假扣押被告（被上訴人）之財產，經桃園地院八十年度全字第六○號裁定准許，……接著進行查封程序（同院八十年度執全字第一五六三號），……時效因假扣押而中斷……一直在中斷中。時效當然未消滅」等語（見：原審「訴更㈠」字卷三一、三二頁、七○頁背面、七一頁）。其所稱之「假扣押」果有中斷時效之效力，且該中斷之事由迄未終止，（未撤銷假扣押）能否謂其請求權已罹於時效而消滅﹖非無疑義。原審恝置上訴人前開攻擊方法於不論，難謂無判決不備理由之違法。又「不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張」（參閱本院五十六年台上字第三○六四號判例）。倘上訴人之侵權行為損害賠償請求權，確已罹於時效而消滅，上訴人於原審主張：「民法第一百九十七條第二項規定：損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受有損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。……於侵權行為之時效消滅後，被告（被上訴人）應依關於不當得利之規定，返還所受利益於原告（上訴人）等人。」（見：原審「訴更一」字卷八六頁背面），是否為不足取﹖原審未予斟酌，又未說明其無庸斟酌之理由，遽為不利於上訴人之判決，亦有可議且屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年一月十八日
最高法院民事第五庭
審判長法官張福安
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官洪根樹右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年二月五日