裁判字號：臺灣臺中地方法院108年醫字第26號民事判決
裁判日期：民國110年05月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決108年度醫字第26號原告 程嫦娥
黃鴻偉 黃文凱 黃怡婷 共同訴訟代理人 周利皇 律師被告 長安 醫院法定代理人 呂政翰 被告 楊志鴻
許祐銓 共同訴訟代理人 黃清濱 律師共同複代理人 李冠廷 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項亦有明定。經查，原告起訴時原聲明求為：「㈠先位訴之聲明：⒈被告長安醫院、楊志鴻、許祐銓應連帶給付原告程嫦娥新臺幣（下同）450萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告長安醫院、楊志鴻、許祐銓應連帶給付原告黃鴻偉、黃文凱、黃怡婷各50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位訴之聲明：⒈被告長安醫院應給付原告450萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告長安醫院應給付原告黃鴻偉、黃文凱、黃怡婷各50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。」等語（見本院中司醫調卷第13頁），嗣於民國110年4月6日以民事追加暨辯論意旨㈡狀擴張前揭先位訴之聲明⒈及備位訴之聲明⒈之金額為「622萬9420元」等語（見本院卷第323、324頁），並經被告於110年4月22日言詞辯論期日當庭表示對原告上開擴張後訴之聲明沒有意見等語（見本院卷第347頁），揆諸首揭法條規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告程嫦娥係於00年00月00日出生，本身患有糖尿病，因膝
蓋問題，於106年8月1日至被告長安醫院就醫，由訴外人 柯智淵 醫師診治，依柯智淵醫師於拍攝X光片後之觀察及評估，原告程嫦娥應屬第二階段退化性關節炎，以藥物治療，並於下次回診時，以施打玻尿酸方式治療即可。詎原告程嫦娥於同年8月9日回診時，因柯智淵醫師並無門診，遂改由被告楊志鴻醫師診治，惟原告程嫦娥在無前開退化性關節炎明顯急速惡化之情形下，被告楊志鴻卻直接告知原告 程嫦蛾 必須進行膝關節置換手術，並立即要求原告程嫦娥於同年8月14日住院，隔日（8/15）進行手術。原告程嫦娥於同年8月21日出院後，於同年8月30日回診時，因傷口尚未癒合而未拆線，此時開刀傷口附近已有水泡及黑色壞死之情形，然被告楊志鴻於未作任何檢查之情形下，僅告知無異常，旋草率直接將該水泡刺破包紮，即要原告程嫦娥離去；同年9月6日再次回診時，因傷口仍未癒合，遂未拆線，加以開刀傷口附近仍有水泡及壞死部分擴大，且已呈現紅腫狀態，然被告楊志鴻見傷口有惡化之情形，仍未作任何檢查，僅告知無異常，旋直接包紮後要原告程嫦娥離去；翌日（同年9月7日）原告程嫦娥因傷口異常疼痛，且全身無力、腳部紅腫等情，遂立即前往長安醫院急診就醫，並由被告許祐銓醫師診治，然被告許祐銓於無視原告程嫦娥有糖尿病（術後風險較高）及術後傷口已明顯呈現黑色壞死、紅腫狀態之情形下，完全未作任何檢查，並與其他專業科別醫師會診，以確定其診斷之正確性，而僅告知原告程嫦娥傷口無異常，並以只是尿酸過高引發痛風為原因，以打點滴方式為治療，且打完點滴即草率打發原告程嫦娥離去，終至同年9月9日原告程嫦娥再也無法忍受疼痛，遂轉往臺中慈濟醫院急診就醫，後再轉診至中國醫藥大學附設醫院，當天即轉加護病房施行截肢手術。
㈡承上，被告楊志鴻身為實施手術之醫師，明知原告程嫦娥有
糖尿病（術後風險較高），且剛進行完膝關節置換手術，本應就術後傷口為謹慎處理，卻完全忽視，不僅完全未作任何檢查以確定原告程嫦娥之症狀，亦未與其他專業科別醫師會診，以確定其診斷之正確性，即草率直接簡單包紮即打發原告程嫦娥離去，終致原告程嫦娥截肢之結果，是原告程嫦娥截肢之結果應係被告楊志鴻之過失行為所致。其次，被告許祐銓亦無視原告程嫦娥有糖尿病（術後風險較高）及106年8月15日始進行膝關節置換手術，甚至手術後傷口已明顯呈現黑色壞死紅腫狀態之情形，卻完全未作任何相關之檢查及與其他專業科別醫師會診，以確定其診斷之正確性，僅告知原告程嫦蛾傷口無異常，並以僅係尿酸過高引發痛風為原因，以打點滴方式為治療，且打完點滴後即讓原告程嫦娥離去，導致原告程嫦娥病況加劇，終致截肢，顯見原告程嫦娥現遭截肢之結果，亦與被告許祐銓之過失行為有關。
㈢原告程嫦娥現遭截肢之結果，顯係因被告楊志鴻、許祐銓之
過失行為所致，已如上述，是被告楊志鴻、許祐銓2人之過失行為均為原告程嫦娥所生損害之共同原因，具有行為關連共同性，是被告楊志鴻、許祐銓自構成共同侵權行為，應負連帶損害賠償責任；又被告楊志鴻、許祐銓均係受僱於被告長安醫院，是被告長安醫院自應就被告楊志鴻、許祐銓執行職務不法侵害他人之權利負連帶賠償責任。
㈣退步言之，原告程嫦娥至被告長安醫院就醫，被告楊志鴻、
許祐銓為受雇被告長安醫院之醫師，係被告長安醫院提供醫療給付之履行輔助人，而被告長安醫院就其履行輔助人履行債務時之過失，應與自己之過失負同一責任，自應就債務履行輔助人即被告楊志鴻、許祐銓2人之醫療疏失行為負債務不履行損害賠償責任。
㈤本件損害賠償之金額，分述如下：
⒈原告程嫦娥部分：
①醫療費用：26萬7156元。
②輪椅費用：7萬元。
③看護費用：依中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（見本
院中司醫調卷第39頁）所載，原告於106年9月9日住院，至同年10月16日出院，共38日，又出院後應專人照顧1個月，共30日，每日之看護費用依2200元計算，共14萬9600元（68日×2200元＝149600元）。
④增加生活上需要之支出：原告程嫦娥現年近70歲高齡，
活動能力本較弱，遽遭截肢後，顯然已達幾乎無法自己行動程度，此依評斷患者生活能力之巴氏量表，載明原告程嫦娥有全日照護需要亦可證之，可見原告程嫦娥請求看護照顧費用，應屬適當。又被告等雖以原告程嫦娥本有糖尿病病史為由，主張原告程嫦娥現需要看護照顧係因原本身體所致與截肢無關，惟原告程嫦娥雖有糖尿病，但截肢前，自主活動尚屬無虞；截肢後，始產生有需全日照護需要，可見全日照護非其本身患有糖尿病所致。又縱原告程嫦娥現有全日照護需要可能與患有糖尿病有關，然遭截肢結果顯然為最主要之原因，若依主力近因原則之適用，難謂被告之過失行為與此無因果關係存在。又原告程嫦娥自106年11月起聘請外籍看護照顧迄今，除外勞薪資外，另有代辦費用、體檢費用、健保費、就業安定基金等支出，故原告程嫦娥以每月最低薪資2萬4000元為計，應尚屬適當。依原告程嫦娥之年齡，平均餘命為21.73年，依霍夫曼式扣除中間利息後，增加生活上需要之支出為424萬2664元。
⑤精神慰撫金：原告程嫦娥突遭截肢後，不僅身體因幾乎
無法自己行動而日漸虛弱，更因精神上之折磨終日鬱鬱寡歡，甚至害怕他人嘲弄眼光而幾乎不敢出門，是原告程嫦娥因此截肢之重大傷害受有身體及精神上之重大痛苦，爰請求150萬元之精神慰撫金。
⑥以上合計：622萬9420元。
⒉原告黃鴻偉、黃文凱及黃怡婷部分：原告黃鴻偉等3人為
原告程嫦娥之子女，原告程嫦娥受此截肢之傷害，終日鬱鬱寡歡，幾乎不再和原告黃鴻偉等3人有任何互動，且幾乎不敢出門，原告黃鴻偉等3人每每看到如此情景，均會受到重大精神上之煎熬，與原告程嫦娥間之母子關係之親情、倫理及生活相互扶持等身份法益顯已受到重大侵害，甚至應已達剝奪之程度，又此狀態將持續終身，即使原告程嫦娥憾恨離世，原告黃鴻偉等3人之精神，仍受折磨，自屬情節重大，爰分別請求50萬元之精神慰撫金。
㈥並聲明：⒈先位訴之聲明：①被告長安醫院、楊志鴻、許祐
銓應連帶給付原告程嫦娥622萬9420元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。②被告長安醫院、楊志鴻、許祐銓應連帶給付原告黃鴻偉、黃文凱、黃怡婷各50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。③願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位訴之聲明：①被告長安醫院應給付原告622萬9420元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。②被告長安醫院應給付原告黃鴻偉、黃文凱、黃怡婷各50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。③願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠被告長安醫院、楊志鴻、許祐銓就原告程嫦娥遭截肢之結果負侵權行為連帶損害賠償責任：
⒈被告楊志鴻違反告知義務，致原告程嫦娥未能就可以物理
方式治療，避免手術風險，行使其身體自主權，應依民法第184條第2項之規定，推定被告楊志鴻具有過失而負有損害賠償責任：
①此部分係對應衛生福利部109年12月24日衛部醫字第109
1668923號函附之衛生福利部醫事審議委員會鑑定書（下稱補充鑑定）鑑定意見㈠、㈨所述（見本院卷第217、220頁）。
②原告程嫦娥於106年8月1日至被告長安醫院就醫，由訴
外人柯智淵醫師診治，依當日拍攝X光攝影檢查之影像，診斷原告程嫦娥應為第2階段退化性關節炎，並建議以物理方式治療；又依系爭補充鑑定意見及原鑑定（指衛生福利部108年1月30日衛部醫字第1081660877號函附之衛生福利部醫事審議委員會鑑定書）意見所載，均認為原告程嫦娥應為第3階段退化性關節炎；另補充鑑定之鑑定意見㈠肯認第3階段退化性關節炎仍可以物理方式治療，醫師有告知病患可選擇為物理治療之義務；加以原告程嫦娥106年8月9日就診時，原告黃文凱有陪同，原告黃文凱可證明被告楊志鴻未曾告知原告程嫦娥可為物理治療之選擇，而僅直接告知原告程嫦娥必須進行膝關節置換手術，並立即要求原告程嫦娥於106年8月14日住院，隔日進行手術，綜上，被告楊志鴻於原告程嫦娥106年8月9日就醫時，既係直接告知原告程嫦娥必須進行膝關節置換手術，並立即要求原告程嫦娥於106年8月14日住院，隔日進行手術，則根本未曾告知原告程嫦娥可為物理治療之選擇，足見被告楊志鴻顯違反醫師之告知義務甚明。又依補充鑑定之鑑定意見㈠所載，顯係認保守治療效果不彰後，醫師於經病人同意下，再為進行膝關節置換手術為宜，依此，被告楊志鴻應善盡可為物理治療選擇之告知義務。
③又被告楊志鴻曾於偵查時辯稱：有告知原告程嫦蛾可以
考慮用手術治療，家屬回去考慮後，第2次門診有同意手術等語（見醫他字卷第108頁）。然被告楊志鴻門診時間為106年8月9日，住院時間為106年8月14日，隔日即進行手術觀之，被告楊志鴻辯稱有讓家屬回去考慮，第2次門診始同意手術云云，顯屬不實，被告楊志鴻應確實未曾告知原告程嫦娥可為物理治療之選擇，而係直接告知原告程嫦娥必須進行膝關節置換手術，並立即要原告程嫦娥於106年8月14日住院，隔日進行手術之事實較為可採，被告楊志鴻顯違反醫師之告知義務。另原告程嫦蛾接受膝關節置換手術，自費支出11萬1000元，被告楊志鴻顯有高度可能係因業績考量，未曾告知原告程嫦娥可為物理治療之選擇，此項動機亦屬具備。
⒉又補充鑑定之鑑定意見㈡肯認手術說明暨同意書未有人工
膝關節感染為膝關節置換手術不可避免之併發症之文字記載，雖補充鑑定之鑑定意見㈡稱被告楊志鴻有勾選手術併發症及可能處理方式合併口頭說明，而逕認應符合醫療常規，然該項勾選係被告楊志鴻自己勾選，本非必與事實相符，且事實上，被告楊志鴻確實完全未曾告知該事項，此有當時陪同在側之原告黃文凱可證，故以客觀證據所呈現內容觀之，既未以文字記載於手術說明暨同意書，則應認被告楊志鴻確實未曾告知該事項，較合常理，被告顯有違醫療常規。
⒊被告楊志鴻就原告程嫦娥第2次回診時之處置，有違醫療常規而有過失：
①此部分係對應補充鑑定之鑑定意見㈣、㈤、㈩。
②被告楊志鴻於偵查時稱如果有感染，會有膿，整個關節
會明顯紅腫、會熱等語，而原告程嫦娥於第2次回診時，不僅開刀傷口仍有水泡及黑色壞死之情形，且被告楊志鴻自承黑色壞死部分較上次回診時更為擴大，且已呈現紅腫受感染狀態（開刀傷口已呈現紅腫受感染狀態，則與被告楊志鴻病歷紀錄未符）。加以被告楊志鴻更自承開刀傷口發展並不正常及糖尿病史是會造成感染率比一般人高，故原告程嫦娥之傷口顯已受感染，被告楊志鴻就原告程嫦娥第2次回診時之處置，顯有違醫療常規甚明。又補充鑑定之鑑定意見㈣雖逕稱被告楊志鴻就原告程嫦娥第2次回診時之處置，未違醫療常規，但其立論基礎，皆係基於被告楊志鴻之病歷紀錄為形式審查，未必與事實相符，且補充鑑定之鑑定意見確實未將原告程嫦娥開刀傷口當時已呈現紅腫受感染狀態列入審查依據內，依此補充鑑定之鑑定意見不無違誤，且若原告程嫦娥開刀傷口當時已呈現紅腫受感染狀態，被告楊志鴻就原告程嫦娥第2次回診時之處置，顯有違醫療常規。
③又依原鑑定意見第4點所載（見醫他卷第142頁），原告
於106年9月8日至長安醫院就診時，當時右膝外觀有腫脹、微紅且有分泌物狀況，原告程嫦娥之傷口顯已受感染，參以106年9月8日距第2次回診不到2天，及被告楊志鴻自承糖尿病史是會造成感染率比一般人高，應認原告主張原告程嫦娥於第2次回診時，開刀傷口已呈現紅腫受感染狀態應屬較合常理。
⒋被告許祐銓就原告程嫦娥於106年9月8日至長安醫院就診時之診斷及治療行為，亦有違醫療常規，而有過失：
①此部分係對應補充鑑定之鑑定意見㈥、㈦、㈧。
②依原鑑定意見第4點所載，原告程嫦娥於106年9月8日至
長安醫院就診時，當時右膝外觀有腫脹、微紅且有分泌物狀況，參以原告程嫦娥當下開刀傷口已呈現整隻腳紅腫，碰一下就會痛之受感染狀態，及被告許祐銓亦明知原告程嫦娥甫做完膝關節置換手術，及依補充鑑定之鑑定意見㈦所載，判斷人工膝關節感染，除依白血球指數外，尚需依身體診察，包括判斷傷口狀況及血液檢查進行綜合判斷，及糖尿病史是會造成感染率比一般人高等因素，故原告程嫦娥之傷口顯已受感染，被告許祐銓完全未就原告程嫦娥開刀傷口部分為診斷及治療，被告許祐銓之診斷及治療行為應有違醫療常規。又補充鑑定之鑑定意見雖逕稱被告許祐銓未違醫療常規，但其立論基礎都係基於被告許祐銓之病歷紀錄為形式審查，未必符合事實，且補充鑑定之鑑定意見確實未將原告程嫦娥開刀傷口當時已呈現整隻腳紅腫，碰一下就會痛之受感染狀態列入審查依據內，依此，補充鑑定之鑑定意見尚屬有違。
③又原告程嫦娥於106年9月9日即因右膝開刀傷口異常疼
痛，且全身無力、開刀傷口更加紅腫等狀況，前往臺中慈濟醫院急診就醫，後轉診至中國醫藥大學附設醫院，與被告許祐銓之診療相隔僅不到1日，顯見原告程嫦娥於106年9月8日至長安醫院就診時，開刀傷口顯已受感染較合常理。又依中國醫藥大學附設醫院住院病程記錄（頁數：9）所載，稱：「…來到中國急診時已敗血性休克，…來到中國急診時手術之膝蓋皮膚已發黑，開刀中看到膝蓋之皮膚並非結痂，是皮膚全層感染壞死，開刀時發現人工關節旁感染嚴重，化膿…。」等語，更可見原告程嫦娥於106年9月8日在長安醫院就診時，開刀傷口顯已受感染較合常理。
⒌另原告程嫦娥在長安醫院所有病歷紀錄均係由被告楊志鴻
、許祐銓自己書寫，是否與事實相符，本容有疑義，且確實與原告黃文凱所親自見聞者未合，加以所有證據均偏向被告一方，故自應減輕原告之舉證責任或由被告負舉證責任始符合公平誠信原則甚明。
⒍綜上，原告程嫦娥現遭戴肢之結果，顯係因被告楊志鴻、
許祐銓之過失行為所致，又因被告楊志鴻違反告知義務，違反保護他人之法律，自應推定被告楊志鴻具有過失；另被告楊志鴻、許祐銓之過失行為均為原告程嫦娥所生損害之共同原因，具有行為關連共同性，應構成共同侵權行為，負連帶損害賠償責任；加以被告楊志鴻、許祐銓均係受僱於被告長安醫院，被告長安醫院自應就被告楊志鴻、許祐銓執行職務不法侵害他人之權利部分負連帶賠償責任，故被告長安醫院、楊志鴻、許祐銓應負侵權行為連帶損害賠償責任，原告爰依醫療法第63條第1項、第81條及醫師法第12條之1及民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第193條第1項、第195條第1項、第3項、第188條第1項規定，為如先位訴之聲明之請求。
㈡再者，原告程嫦娥現遭截肢，顯係因被告楊志鴻、許祐銓之
過失行為所致，已如上述，而原告程嫦娥至被告長安醫院就醫，被告楊志鴻、許祐銓為被告長安醫院之醫師，係被告長安醫院提供醫療給付之履行輔助人，而被告長安醫院就其履行輔助人履行債務時之過失，應與自己之過失負同一責任，應就債務履行輔助人即被告楊志鴻、許祐銓之醫療疏失負債務不履行損害賠償責任，是原告依醫療法第63條第1項、第81條及醫師法第12條之1，及民法第224條、第226條、第227條、第227條之1準用第193條第1項、第195條第1項、第3項、第544條規定，為備位訴之聲明之請求。
三、被告則以：㈠關於原告程嫦娥之退化性膝關節炎，在接受系爭右膝手術時
，屬於何種階段，在醫審會原鑑定之鑑定書之「案情概要」以及補充鑑定㈠中均有完整之陳述，原告一再指摘病人之退化性膝關節炎為第2階段，核與事實不符，並非有理：
⒈醫審會鑑定書之「案情概要」欄載明，程嫦娥，女性，00
年出生，有糖尿病及中風等病史。於106年8月1日至長安醫院柯智淵醫師門診就診，主訴行走時兩側膝部疼痛已數月，柯醫師安排病人接受X光檢查（KneeRtlat、Knee
Ltlat、KneeRtAP、MerchantLt），依當日放射科醫師之報告為退化性膝關節炎第3階段，而柯醫師診斷為退化性膝關節炎第2階段，給予口服止痛藥物（Celebrex，每日1顆，14日份）治療，並安排物理治療。8月9日病人至該院楊志鴻醫師門診就診，主訴兩側膝關節疼痛失能及內翻變形已1年多；楊醫師安排病人接受右側膝部X光檢查（KneeR'tnotch；相較於8月1日所拍攝膝部X光片之影像為病人膝部完全伸直之前後位X光攝影，8月9日膝部X光片之影像為病人膝部彎曲約40度、攝影角度垂直小腿骨之膝部X光攝影），楊醫師診斷其右膝部為退化性膝關節炎第4階段；另依放射科醫師之報告顯示膝關節之退化程度右膝屬退化性膝關節炎第4階段，左膝屬退化性膝關節炎第3階段（X光檢查報告：OAchangewithlargeosteophytes,markedjointspacenarrowing,severesclero
sisanddefinitebonydeformityofrightknee,KellgrenandLawrencegradeIV.0Achangewithmultipleosteophytes,definitejointspacenarrowing,sclerosis,mildbonydeformityofleftknee,KellgrenandLawrencegradem），楊醫師診斷為雙側膝部原發性骨關節炎，建議病人住院接受人工膝關節手術治療。
⒉再佐以系爭補充鑑定之鑑定意見㈠，可知106年8月9日原
告程嫦娥至被告楊志鴻醫師門診就診，主訴兩側膝關節疼痛失能及內翻變形已1年多；被告楊志鴻安排病人接受右側膝部X光檢查，被告楊志鴻診斷其右膝部為退化性膝關節炎第4階段；另依放射科醫師之報告顯示，原告程嫦娥膝關節之退化程度右膝屬退化性膝關節炎第4階段。足以證明原告程嫦娥當時退化性膝關節炎退化程度，無論是楊志鴻或是放射科醫師之報告，右膝都是屬退化性膝關節炎第4階段，被告楊志鴻並無誤診，被告楊志鴻建議病人接受右側全人工膝關節置換手術，符合醫療常規，這部分並無疑義，原告之爭執，並無理由。又依據系爭補充鑑定之鑑定意見，足以證明醫事審議委員會兩次鑑定，均已就原告之疑問加以鑑定、說明，已足以證明被告楊志鴻、許祐銓2人之醫療行為均符合醫療常規，並未違反醫療上必要之注意義務，逾越合理臨床專業裁量。且原告就本件也有對被告 許佑銓 、楊志鴻兩位醫師提起刑事告訴，而刑事告訴方面，已經為不起訴處分確定。又被告楊志鴻、許祐銓既無故意、過失之侵權行為，被告長安醫院自不須負僱用人之侵權行為責任。
㈡若被告長安醫院、楊志鴻、許祐銓應負侵權行為連帶損害賠償責任，則應賠償之金額為：
⒈被告就原告所主張支出醫療費用26萬7156元、輪椅費用7
萬元、看護費用8萬3600元部分之項目及金額，均不爭執。
⒉被告楊志鴻、許祐銓二位醫師並未違反醫療上必要之注意
義務且逾越合理臨床專業裁量，並無侵權責任。又本件就原告請求「增加程嫦娥生活上需要支出」之費用部分，原告並未舉證程嫦娥目前日常生活已達必須有看護平日全日照護之必要。且本件除原告右腿經截肢前，已經有糖尿病、中風等病史，可見縱原告目前需要看護照護，也係因其原本之身體狀況所致，核與原告經截肢之情形無關，此部分請求，並無理由。
⒊就原告程嫦娥請求精神慰撫金之部分，顯然過高，並無理由。
⒋另原告黃鴻偉、黃文凱、黃怡婷請求精神慰撫金部分，查
原告程嫦娥雖經截肢，惟原告程嫦娥仍能表達自己之意思，原告黃鴻偉、黃文凱、黃怡婷，衡情雖必因此引來精神上痛苦，惟此項痛苦，乃源自於身分關係之感同深受，難謂已造成其等與原告程嫦娥間在身份關係上發生疏離、剝奪，或其他須加以重建等情節重大之質量變化，堪可認原告程嫦娥經截肢之情形，尚未剝奪原告等基於關於家庭圓滿之親情、倫理互動，是以被告尚未侵害原告等之身分法益，本件並無身分權受侵害而屬情節重大之情，是原告黃鴻偉等3人此部分主張，並無理由。
㈢再者，按醫療契約係受有報酬之勞務契約，醫師於醫療契約
所負之醫療債務，僅係為克服疾病之手段而實施之「手段債務」，並非為達特定結果或予治癒之「結果債務」，此與承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權，與委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬之情形不同，是醫療契約此一非典型契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第529條、535條後段規定，醫療機構或醫師應負善良管理人之注意義務，並應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。惟以醫學原理為基礎發展之臨床醫學，其安全性、成功率或準確度仍有其限制，故醫療提供者對於正面療效及負面損害的掌控，應限定在當代醫療科技水準所能統攝之範圍內，倘醫療給付者或其履行輔助者之醫師或其他醫護人員未違背具有一般知識、經驗及技能之醫師合理採取之步驟與程序，而以符合當時臨床醫療水準之方法而為給付，雖該給付之安全性或療效囿於醫學科技之有限性，不能精準滿足病患之期望，仍應認醫療提供者已盡善良管理人注意義務，並依債務之本旨提供給付。而本件據醫審會鑑定意見，已經足證被告長安醫院及其履行輔助者所提供之醫療行為，皆符合均符合醫療常規之醫療行為，並未違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量。顯然已依醫療債務之本旨提供給付，要求被告長安醫院負債務不履行之責任云云，並無理由。
㈣末查，如認被告長安醫院應負債務不履行之賠償責任，被告長安醫院應付之賠償金額，如前開㈡所述。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠原告程嫦娥於106年8月1日至被告長安醫院就醫，由訴外人
柯智淵醫師診治，診斷為第2階段退化性關節炎，並建議使用藥物或玻尿酸治療。
㈡原告程嫦娥於106年8月9日至被告長安醫院回診，由被告楊
志鴻診治，被告楊志鴻直接告知原告程嫦娥必須進行膝關節置換手術，原告程嫦娥於106年8月14日在被告長安醫院住院，隔日進行膝關節置換手術，並於106年8月21日出院。
㈢原告程嫦娥進行膝關節置換手術後，分別於106年8月30日、
106年9月6日至被告長安醫院回診，共2次，均係由被告楊志鴻診治。
㈣原告程嫦娥於106年9月8日至被告長安醫院急診，並由被告許祐銓診治。
㈤原告程嫦娥於106年9月9日前往臺中慈濟醫院掛急診就醫，
後又轉診至中國醫藥大學附設醫院，當天轉加護病房，嗣施行膝上截肢手術。
㈥被告長安醫院、楊志鴻、許祐銓均明知原告程嫦娥罹患有糖尿病。
㈦若被告長安醫院、楊志鴻、許祐銓應負連帶損害賠償責任或
被告長安醫院應負債務不履行損害賠償責任，則被告就原告所主張支出醫療費用26萬7156元、輪椅費用7萬元、看護費用8萬3600元部分之項目及金額，均不爭執。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠被告長安醫院、楊志鴻、許祐銓就原告程嫦娥遭截肢之結果
是否應負侵權行為連帶損害賠償責任？㈡承前述㈠，若被告長安醫院、楊志鴻、許祐銓應負侵權行為
連帶損害賠償責任，則應賠償之金額為何？㈢被告長安醫院就原告程嫦娥遭截肢之結果是否應負債務不履
行損害賠償責任？㈣承前述㈢，若被告長安醫院應負債務不履行損害賠償責任，
則應賠償之金額為何？
六、本院得心證之理由：㈠本件原告主張程嫦娥係於00年00月00日出生，本身患有糖尿
病，因膝蓋問題，於106年8月1日至被告長安醫院就醫，由柯智淵醫師診治，診斷為第2階段退化性關節炎，並建議使用藥物或玻尿酸治療。 嗣程嫦娥 於106年8月9日至被告長安醫院回診，由被告楊志鴻診治，被告楊志鴻直接告知原告程嫦娥必須進行膝關節置換手術，程嫦娥遂於106年8月14日住院，並於隔日即106年8月15日進行膝關節置換手術，再於106年8月21日出院。程嫦娥手術後，分別於106年8月30日、106年9月6日至被告長安醫院回診，共2次，均係由被告楊志鴻診治。程嫦娥再於106年9月8日至被告長安醫院急診，並由被告許祐銓診治。嗣程嫦娥於106年9月9日前往臺中慈濟醫院掛急診就醫，後又轉診至中國醫藥大學附設醫院，並於當日轉加護病房，嗣施行膝上截肢手術等情，此為兩造所不爭執，已如前述，並有病歷資料附卷可考，堪信為真實。惟原告主張被告長安醫院所僱用被告楊志鴻就程嫦娥第2次回診之處置、許祐銓醫師就程嫦娥於106年9月8日之診斷及處置，均有過失，導致程嫦娥遭截肢結果之傷害，是被告楊志鴻、許祐銓2人應連帶負損害賠償責任等語，然此為被告楊志鴻、許祐銓2人所否認，並以前詞置辯。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184條第1項前段定有明文。復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、227條之1亦分別定有明文。又民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為損害賠償責任者，對於對造之有故意或過失應負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號裁判意旨參照）。而在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。是債權人以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，應就債務人有給付不完全之事實舉證，債務人如欲免責，則須就其給付不完全非可歸責於己之事實負舉證責任（最高法院82年度台上字第267號、90年度台上字第116號判決意旨參照）。故在舉證責任分配上，若依構成要件分類說，在債務不履行之請求權部分，對於債務人而言，有無不可歸責事由，固應由債務人舉證，惟醫療訴訟中，病患與醫院成立醫療契約，該醫療契約並不擔保醫療給付之結果（治癒），而係給付相當水準之治療行為，與一般契約關係有不同之特性。蓋醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷。則關於醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。據此，仍可認原則上應由債權人就債務人之可歸責性負舉證責任，而同於侵權行為舉證責任分配，僅於個案有違武器平等原則之情形時，降低證明或轉換舉證責任，適用民事訴訟法第277條但書規定。本件原告主張被告楊志鴻、許祐銓2人對程嫦娥之醫療診斷、處置行為有如上之過失，既均為被告楊志鴻、許祐銓2人所否認，揆諸前開說明，原告自應就被告楊志鴻、許祐銓2人對程嫦娥之醫療診斷、處置行為有過失之具體事實負舉證之責。
㈢次按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、
親屬或關係人說明手術原因、手術之成功率或可能發生之併發症及危險性，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉書，始得為之；又按醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；另按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1項、第81條、醫師法第12條之1分別定有明文。關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法雖設有醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「受告知後同意（InforｍedConsent）」之法律概念上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。有關醫療機構或醫師依前揭法令或基於醫療契約附隨義務對病患雖負有前揭告知義務（含醫療前之併發症告知及預後情形、可能之不良反應），然「告知義務履行責任」之基礎在於保障「病患自主權」，「醫療行為責任」則在保障病患受到符合醫療常規之診治，故「告知義務履行責任」與「醫療行為責任」乃屬二事，未必等同，蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，若醫療機構或醫師雖違反告知義務，然其醫療行為如符合醫療常規，自不得以其違反告知義務而推認醫療行為具可歸責性，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性（臺灣高等法院臺中分院99年度醫上更一字第1號、104年度醫上易字第4號判決意旨參照）。
㈣經查，原告程嫦娥，女性，00年出生，有糖尿病及中風等病
史。於106年8月1日至長安醫院由柯智淵醫師門診就診，主訴行走時兩側膝部疼痛已數月，柯醫師安排程嫦娥接受X光檢查（KneeRtlat、KneeLtlat、KneeRtAP、MerchantLt），依當日放射科醫師之報告為退化性膝關節炎第3階段，而柯醫師診斷為退化性膝關節炎第2階段，給予口服止痛藥物（Celebrex，每日1顆，14日份）治療，並安排物理治療。8月9日程嫦娥至該院楊志鴻醫師門診就診，主訴兩側膝關節疼痛失能及內翻變形已1年多；楊醫師安排程嫦娥接受右側膝部X光檢查（KneeR'tnotch；相較於8月1日所拍攝膝部X光片之影像為程嫦娥膝部完全伸直之前後位X光攝影，8月9日膝部X光片之影像為病人膝部彎曲約40度、攝影角度垂直小腿骨之膝部X光攝影），楊醫師診斷其右膝部為退化性膝關節炎第4階段；另依放射科醫師之報告顯示膝關節之退化程度右膝屬退化性膝關節炎第4階段，左膝屬退化性膝關節炎第3階段【X光檢查報告：OAchangewithlargeosteophytes,markedjointspacenarrowing,severesclerosisanddefinitebonydeformityofrightknee,Kellg
renandLawrencegradeIV.0Achangewithmultipleosteophytes,definitejointspacenarrowing,sclerosi
s,mildbonydeformityofleftknee,KellgrenandLawrencegradem】，楊醫師診斷為雙側膝部原發性骨關節炎，建議程嫦娥住院接受人工膝關節手術治療等情，有相關病歷資料在卷可稽，並經前揭補充鑑定之案情概要欄內詳載明確可考（見本院卷第214、215頁），堪信為真實。㈤其次，補充鑑定之鑑定意見㈠亦載明：106年8月1日柯醫師
依當日X光攝影檢查之影像，診斷程嫦娥之退化性關節炎為第2階段，嗣後8月9日楊醫師依當日X光攝影檢查之影像，診斷程嫦娥之退化性膝關節炎為第4階段（見107年度醫他字第7號卷第108頁訊問筆錄），所拍攝膝部X光檢查報告為右膝部退化性膝關節炎第4階段，此差異源自於106年8月1日及8月9日所安排之X光攝影檢查方式不同，包括攝影角度、病人姿勢等差異，並非8日內程嫦娥之病況會從第2階段突然惡化成第4階段。又退化性關節炎各階段間，係依關節軟骨間隙及是否有骨刺而有其區分標準，不同醫師診斷可能會有些許差異，然而第3、4階段退化性關節炎，皆符合膝關節置換手術之適應症。以X光攝影檢查診斷退化性關節炎分級，為治療依據之一，惟仍需合併考慮病人症狀，以決定是否進行膝關節置換手術等語。（見本院卷第217、218頁）以及原鑑定之鑑定意見㈠載明：膝關節手術之適應症，包括第3、第4階段退化性關節炎合併嚴重疼痛、內翻變形等症狀。程嫦娥為第3階段退化性關節炎合併嚴重疼痛、內翻變形，符合手術之適應症。程嫦娥本身雖有糖尿病等病史狀況，但並非進行人工膝關節置換手術之禁忌症。故楊醫師施行此項手術治療，並無違反醫療常規等語（見本院卷第222頁）。
㈥又依手術說明暨同意書，雖無文字記載人工膝關節感染為膝
關節置換手術不可避免之併發症，但有勾選手術併發症及可能處理方式合併口頭說明，符合醫療常規。此亦經補充鑑定記載明確可稽（見本院卷第218頁）。至於原告主張被告楊志鴻固於偵查時辯稱：有告知程嫦蛾可以考慮用手術治療，家屬回去考慮後，第2次門診有同意手術等語（見醫他卷第108頁）。然被告楊志鴻門診時間為106年8月9日，住院時間為106年8月14日，隔日即進行手術，足見被告楊志鴻辯稱有讓家屬回去考慮，第2次門診始同意手術云云，顯屬不實，然查，9日距14日相隔5日，且程嫦蛾係自門診由家屬陪伴步入病室，…病患此次因右膝疼痛一年，到門診求治，經醫師診視後，…固入院治療等情，此有長安醫院護理記錄單附於臺灣臺中地方檢察署107年度醫他字第7號卷（即醫他卷）可稽（見醫他卷第74頁），足徵程嫦蛾確係於8月9日回家與家人討論考慮後，再於8月14日回診，是被告楊志鴻上開所辯，難謂有誤，是原告主張被告楊志鴻未予原告程嫦蛾選擇考慮之機會而有違告知義務云云，尚乏憑據，不足採信。
㈦再者，106年9月6日程嫦蛾第2次回診時，身體診察結果為手
術傷口外側皮瓣部分壞死，此時被告楊志鴻建議繼續傷口照護，待黑色壞死範圍確定再判定繼續傷口照護或實施清創手術計畫，尚未違反醫療常規，又被告楊志鴻為程嫦蛾之手術醫師，對於程嫦蛾傷口之照護有其專業診斷能力，其未會診其他專科醫師，尚難認有違反醫療常規。又依106年9月6日病歷紀錄，手術傷口外側皮瓣部分壞死，並未有組織液、膿液流出之情況，故於9月6日病人於第2次回診時，尚未呈現感染現象。故依病歷紀錄，程嫦蛾於住院及門診期間，被告楊志鴻對程嫦蛾術後傷口之照護，尚未發現有違反醫療常規等情，業據補充鑑定之鑑定意見中記載明確，是原告主張程嫦蛾術後第2次回診時已呈現傷口紅腫即屬受感染狀態云云，因未能舉證以實其說，是原告此部分，殊難採信。
㈧至於被告許祐銓部分，依據補充鑑定之鑑定意見所載：「㈥
依106年9月8日病歷紀錄及護理紀錄，許醫師依病人之主訴，進行身體診察包括判斷傷口狀況及血液檢查，包括白血球指數、發炎指數、腎功能指數、尿酸指數、鉀離子分析，許醫師所檢查項目確貫為所有應進行之相關檢查，依許醫師安排之相關檢查結果，診斷為急性痛風發作合併慢性腎病，並且給予相關藥物治療（點滴注射solu-cortef-hydrocortis
one100mg、lactateringer'sinj500mg、Bcomplex
inj1mL及Keto30mg），許醫師依據其專業判斷進行診斷治療，尚無需會診其他專科。綜上，許醫師之診斷及治療行為，尚難認有違反醫療常規。」、「㈧依106年9月8日病歷紀錄及護理紀錄，病人經過相關藥物治療（點滴注射solu-cortef-hydrocortisone100mg、lactateringersinj
500mg、Bcomplexinj1ml及Keto30mg)後症狀有緩解，故尚無住院之必要，許醫師安排相關專業科別（風濕免疫科、骨科、腎臟科）門診回診追蹤，且已囑咐病人或家屬若病情變化隨時回院治療或追蹤；另急性痛風合併慢性腎病，可能會有合併全身無力之病徵（參考資料）。」等情，足徵被告許祐銓就程嫦娥於106年9月8日回診時之診斷及治療行為，並無違反醫療常規。
㈨末查，依中國附醫病歷紀錄，程嫦娥於截肢手術時已有壞血
性筋膜炎，其感染之原因為人工膝關節手術後感染引發壞血性筋膜炎；而其截肢與免疫力低下、感染腸道內菌及血液循環所致患肢膿瘍有關，故程嫦娥之感染，為106年8月16日楊醫師施行膝關節手術後發生感染所致。因此，程嫦娥截肢與楊醫師前述之膝關節手術有關連，但此人工膝關節感染為此類手術不可避免之併發症，其感染率為0.8～1.9%（參考資料）等情，有原鑑定之鑑定意見㈢說明在卷可稽（見本院卷第222頁）。
㈩綜上，被告楊志鴻、許祐銓2人分別對程嫦娥所為之醫療處
置行為，乃符合醫療常規，已如前述，而原告等就其所主張被告楊志鴻、許祐銓2人實施醫療處置行為過程中有何疏失之事實，未能舉證以實其說，業如前述，則原告等主張被告楊志鴻、許祐銓2人有不法侵權行為，並無理由。被告楊志鴻、許祐銓2人之前揭醫療處置行為過程既未違反醫療常規，即無過失，原告等請求被告楊志鴻、許祐銓2人之僱用人即被告長安醫院連帶賠償，自屬無據。
原告等另基於醫療契約關係主張被告長安醫院應負債務不履
行中不完全給付之損害賠償責任云云，然此為被告長安醫院所否認，而原告等就此項主張之事實，如歸責事由等，均未能舉證以實其說，已如前述。是原告等此部分主張，亦難採信。
七、綜上所述，原告等本於侵權行為及不完全給付之損害賠償之法律關係：⒈先位請求：①被告長安醫院、楊志鴻、許祐銓應連帶給付原告程嫦娥622萬9420元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。②被告長安醫院、楊志鴻、許祐銓應連帶給付原告黃鴻偉、黃文凱、黃怡婷各50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉備位請求：①被告長安醫院應給付原告622萬9420元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。②被告長安醫院應給付原告黃鴻偉、黃文凱、黃怡婷各50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請皆因訴之駁回，無所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及前開爭執事項
㈡、㈣，於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國110年5月21日
民事第六庭法官夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年5月21日
書記官陳建分