裁判字號：最高法院89年台非字第389號刑事判決
裁判日期：民國89年11月09日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十九年度台非字第三八九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年一月十三日第二審確定判決（八十六年度上更㈡字第二二○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第八二八九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「本案追訴權，含工寮及圍牆內工作物全部，均已罹於刑法第八十條所示時效期間而消滅。原確定判決僅認工寮部分追訴權時效完成，仍就圍牆內工作物（及非工作物）部分論罪科刑，當然違背法令：（一）、山坡地保育利用條例第卅四條第一項擅自設置工作物罪，為森林法第五十一條第一項擅自設置工作物罪、刑法第三百廿條第二項竊佔罪之特別規定，三者為法規競合關係，均屬竊佔性質，最高法定本刑同為有期徒刑五年。而竊佔罪為即成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續使用他人林地之行為，僅屬占有狀態之繼續，而非行為之繼續。故凡占有山坡地已逾十年，依刑法第八十條第一項第二款、第二項之規定，其追訴權即告消滅，最高法院八十二年台上字第四三七七號、八十三年台上字第五三四號、八十四年台上字第二二一五號等判決闡釋綦詳。（二）、查本件坐落台北縣平溪鄉竽（係「芊」字之誤）蓁三一號房屋，早在民國卅五年十月五日業已編訂門牌；系爭三一之一號房屋，早在五十四年八月一日業已增編門牌；系爭三一之一號早在同年月亦已裝錶供電，而被告係於六十九年間自江順結、 林登國 受讓門牌三一、三一之一、三二號房屋（工寮）三間。系爭三一之一房屋基地之使用，不論自上述卅五年十月五日、五十四年八月一日或六十九年間，算至所謂被告『擅自設置工作物』之八十年四月或十、十一月間，俱已超過法定追訴權時效期間。高院上更㈡字判決認定該三一之一號工寮已罹於追訴權時效，最高法院原確定判決予以維持，洵屬至當。（三）、第查被告於六十九年間受讓系爭工寮，屋前舊有磚造圍牆即已存在。被告於該圍牆內繼續使用，未曾擴建。關於舊有磚造圍牆自始存在之事實，除有第一審判決、高院上訴字及上更㈠字判決附表第一點經再三表示：被告『將原有磚造圍牆再以混凝土加高三十公分部分』等字樣，足資覆按外，復有（１）、被告於八十四年四月十一日向羅東林管處台北工作站申請租用基地所提申請書內即有『請准予租用圍牆內房屋基地』等字樣。（２）、第一審法院八十三年十月廿一日勘驗筆錄內且有『圍牆原有磚造圍牆，再以混凝土加高三十公分』等字樣。（３）、證人 陳文通 八十四年五月八日高院上訴程序對所問：『林登國、江順結房子什麼樣子﹖』答稱：『礦工工寮。』又問：『有無圍牆、花牆﹖』又答：『圍牆』。（４）、證人 許春峰 於八十六年四月廿八日高院上更㈡字程序對所問：『圍牆何人蓋﹖』答稱：『不知。』又問：『你賣甲○○﹖』又答：『是。但圍牆是我賣時就有，但加高是甲○○自己加高。』以上種種具體證據方法，彌堪證明門牌三一之一號房屋，占有系爭國有林地之範圍非僅限於工寮本身位置，實應含括工寮屋前舊有圍牆內所有附屬設施及空地在內。（四）、原確定判決將三一之一號工寮本身與其週圍附屬用地，一分為二，前者既認追訴權時效完成應予免訴，後者竟又排除追訴權規定之適用，單獨論究罪刑，其有違論理法則，誠至明灼。實則，工寮與其舊有圍牆內附屬用地二者，使用不可分，時效不可分，被告固曾於八十年十月七日依該工作站函示整修時，將原有圍牆以混凝土加高卅公分，原有損壞鐵門換裝電動門，原有受損石板地改舖水泥等等，但既均在原占有圍牆範圍內，其性質猶如工寮之就地修建或改建，不過係屬使用方法之變更，顯不應另成立犯罪，原確定判決不復維持餘地，奚待贅言。二、原確定判決謂『有罪判決在確定刑罰權之存在，與民事給付判決須確定給付額者不同，上訴人設置圍牆之行為既是事實，則該圍牆高度如何﹖亦無礙於刑罰權之認定，原審認附圖所示Ａ、Ｂ範圍內之磚造圍牆及以混凝土加高卅公分部分均為上訴人所設置，乃其審判職權自由判斷之行使，亦不生違背法令之問題。』尤有非常上訴之理由：（一）、本件關於磚造圍牆，所應審究者，厥為該圍牆係屬舊有，或新造，從來無人爭執該圍牆高度如何。究諸實際，如屬舊有圍牆，則三一之一房屋占有範圍，自始含括圍牆內所有附屬用地，該用地縱有加高圍牆、換裝鐵門、改舖水泥等情事，不過屬於就原占有地變更使用方法，理應連同工寮本身基地一併適用追訴權時效之規定，予以免訴。如屬新造圍牆，則須視被告有無擴大使用範圍，決定應否構成新的竊佔罪責。出主入奴，關係重大。原確定判決輕忽其關鍵性，竟謂該圍牆高度如何，無礙於刑罰權之認定云云，誠令人匪夷所思。（二）、事實審法院固有取捨證據及認定事實之職權。惟此一審判職權之行使，絕非可專恣擅斷，漫無限制。倘其判決有不載理由或所載理由矛盾，或應於審判期日調查之證據而未予調查，抑或違背論理法則、證據法則或經驗法則，仍應予撤銷改判。該磚造圍牆於第一審判決、高院上訴字及上更㈠字判決三度肯認其為『原有』、『舊有』，直迄高院上更㈡字判決逆轉，改認被告『新造』，惟其判決理由對前引歷審卷附資料，一概視若無睹，置不說明該等具體且明確，足以證明該圍牆確屬『原有』、『舊有』之證據，毫無足採。被告對之提起上訴，不憚其煩，重複檢證指陳圍牆早已存在，上更㈡字判決該部分認定違法悖理，詎原確定判決徒以『乃其審判職權自由判斷之行使』句，阻絕被告平反機會，豈僅不公，實亦違法。三、綜上所述，原確定判決違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按非常上訴審應以原判決確認之事實為基礎，判斷其適用法律有無違誤。本件原判決所認定之事實，係被告甲○○於民國八十年十、十一月間，明知自己並無合法權源，又未經申請許可，為達其竊佔他人土地之目的，竟擅自在未登錄屬於國有而由國有財產局管理之台北縣○○鄉○○段芊蓁林小段山坡地內。如原判決附圖所示Ａ、Ｂ（面積分別為○‧○○八五公頃，○‧○一八八公頃）及Ａ、Ｂ間之水溝部分（面積○‧○○四九公頃），設置如原判決附表所列多項工作物（即花壇、磚造圍牆、電動鐵門及舖設水泥地面等）。嗣經羅東林管處台北工作站於八十二年九月九日、以八二羅台改字第二一二八號函、限被告於同年月十六日前自行拆除，被告猶不遵規定拆除等情。且查修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在他人山坡地內擅自設置工作物罪，其本刑最高度為五年有期徒刑，依刑法第八十條第一項第二款規定，其追訴權須十年不行使方消滅。再依原判決前開認定之事實，被告在該山坡地內擅自設置圍牆等工作物之時間，為八十年十、十一月間，則其追訴權顯未消滅，原法院從實體上判決，論處被告在他人山坡地內擅自設置工作物罪刑，尚無違誤。上訴人徒以自己認定之事實，而謂該圍牆於六十九年之前即已建造，指摘原判決不為免訴之諭知係屬不當，自有未合。又原判決已說明其認定前開之事實，所憑之證據除被告竊佔國有山坡地設置工作物，業經第一審法院勘驗及台北縣瑞芳地政事務所測量屬實外，係以羅東林管處職員 周成 照證稱：伊於八十二年四月間前往現場拍照時，該處僅有一間被風吹壞之工寮（指並無圍牆）。出賣該工寮與被告之林登國亦證稱：伊於七十三、四年間賣與被告之時，祗有木造房屋（亦指未有圍牆）。羅東林管處巡山員 江輔華 亦證稱：圍牆及鐵門均係被告所建造。被告復自稱：水泥地工作物，伊係於八十年十至十一月間（開始）施工等語。並敍明林文通證稱：伊沒有土地與被告之土地相鄰，不知被告在國有土地上加蓋鐵皮屋及該鐵皮屋係何時所蓋云云。是其證言不能為被告有利之認定（原判決正本第二頁反面第七至十行、第三頁正面第五至十行、第三頁反面第六至九行）。至於許春峰在原法院審理時經問：「地（指許春峰所有、登記為 黃蘭 名義之坐○○○鄉○○段芊蓁林小段五八之三號土地－見原法院上更㈡字卷第八十三、九十二頁）你賣給甲○○﹖」，許春峰答稱：「是，但圍牆是我賣時就有……」（同卷第七十一頁）。許春峰係說明出賣自己所有土地與被告時，其土地上之狀態，自與被告竊佔前開國有山坡地擅自設置工作物無關，亦即不能認為係有利於被告之證據，尚非刑事訴訟法第三百十條第二款規定應於判決理由內記載之事項，何能遽指原判決採證違法及有判決理由不備或矛盾之情事﹖綜上所述，非常上訴意旨指摘原判決違背法令，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月十五日
Ｂ