裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第566號民事判決
裁判日期：民國98年08月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決98年度訴字第566號原告戊○○訴訟代理人 王耀星 律師被告丁○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國98年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有如附表所示不動產於民國九十六年五月二十二日以台北縣板橋地政事務所九十六年板登字第275770號收件所為新臺幣貳佰萬元之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國96年4、5月間，因原告之友人丙○○欲向被告借款新臺幣（下同）貳佰萬元，因原告與丙○○係相識多年之友人，故提供原告所有如附表所示之不動產設定抵押權，供作丙○○向被告借款之擔保。依最高法院84年度台上字第167號及88年度台上字第670號判決意旨，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，系爭抵押權應否塗銷，自應以被告對原告於系爭抵押權96年5月22日登記之日前，是否有債權存在且尚未消滅乙節，作為判斷之依據。惟查，被告並未依約於原告將系爭不動產設定抵押權於被告之後，借款予原告之友人丙○○，原告既未對被告負有任何債務（含保證債務），系爭抵押權自無所附麗，原告既未曾積欠被告任何債務，則依法其所登記之抵押權即應予塗銷，以維土地及建物登記之正確性，並聲明求為判決如主文所示。
二、被告則以下列陳詞置辯，並聲明駁回原告之訴：㈠抵押權所擔保之債務，不以原被告間直接發生者為限，因保
證關係而生之債權，雖非自己直接舉債，但情願以不動產為他人作保而生之債務，自亦包括在內。本件原告自承曾應其友人丙○○之請求，自願提供其所有如附表所示之不動產設定貳佰萬元之抵押權予被告，作為丙○○向被告借款之擔保，則此一抵押權之設定，既合法且有效，殆無疑義。
㈡本件所爭執者係丙○○究竟有無向被告借款，並自被告處取得借貸款項而已，其答案應為肯定，以下可得證明之：
⑴設定抵押權影響不動產之價值甚鉅，豈可不慎？依民間習
慣，一般都是一手交錢一手交付設定抵押權所必須之證件資料，同時進行，除銀行外，鮮有先設定好抵押權再拿錢之道理，原告聲稱抵押權設定後，被告並未交付借款款項予丙○○，顯不符民間習慣及一般經驗法則。況且，若真有設定後不交付借款之事，自96年5月間設定抵押權完成後，何以不即時聲請塗銷？至少來函抗議？何以延至97年
5月長達1年之久始委請律師來函異議？又拖延至98年3月始提起本件訴訟？足見其心虛。
⑵被告所借予丙○○之款項，係分以下數次交付：
①94年5月間，被告召集每月2萬元之民間互助會，自任
會首，會員25人，得款50萬元，全部借予丙○○。丙○○自己亦以「 小喬 」化名參加乙會，同年7月30日標得第2會，此後積欠會款30萬元，由被告按月代墊完畢。
②95年間又陸續向被告借款30萬元。
③96年友人甲○○召集互助會，被告於96年4月間得標40萬元，亦全部借予丙○○。
④96年5月間丙○○再以原告欲購置大型電腦需錢恐急等
理由，要求被告再借予50萬元，以湊足200萬元，被告因丙○○所欠款項已多，且均未交付任何借據憑證，乃要丙○○應提供不動產擔保及補足先前借款借據始肯再借，丙○○遂徵得原告之同意，提供如附表所示不動產設定200萬元之抵押權予被告，惟丙○○所承諾開立之借據憑證迄未交付，延至同年9月，丙○○催款甚急，被告乃於96年9月3日自合作金庫西門分行帳戶內提款23萬9千元，連同身邊現金1萬1千元，湊足25萬元交付予丙○○，丙○○取款時再三保證全部借款憑證借據一定會次日交付被告，並承諾將來還款時會將銀行利息加計在內，總計丙○○向被告所借款項已高達175萬元，因丙○○失信，並未依約交付借據憑證，自此避不見面，被告亦無從將其餘25萬元借款交付予丙○○，且依民間習慣，辦理抵押權時，一般皆須提高借款額之兩成設定登記，以利利息或其他損失之求償，被告實際借予175萬元，而設定200萬元，自屬合理允當。
⑤以上事實，有互助會會員韓姓、馬姓、梁姓、 樂美屏 及甲○○等友人為證，並有互助會會單可證。
㈢被告因丙○○逃匿無蹤，拒絕交付借據憑證，一時氣憤於97
年1月間委由被告之夫乙○○向台灣台北地方法院檢察署對丙○○及原告提出詐欺刑事告訴，檢察官以被告之債權已有設定抵押權保障，二人並未施予詐術為由而予以不起訴處分在案，當時被告因感原告亦是為友負債，情有可原，故未聲請再議而告確定。詎原告竟於97年5月間委請律師來函，要求被告塗銷抵押權，被告認為一定是丙○○對原告謊稱未取得任何款項，以逃避其對原告應償還之債務，乃再以新事實新證據再行起訴，檢察官則以函文駁回。若非確有借款之事，被告豈敢一再誣告他人犯罪？丙○○如無賴債不還之事，為何於偵查中不敢出庭？不敢到庭指責被告誣賴？更不敢提出誣告罪之告訴？足證丙○○借款確係屬實，原告因友情為其出面擔保設定抵押權，豈容事後任意反悔？
三、本院得心證之理由：㈠按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力。民法第758條定有明文。抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。本件抵押權既登記為原告本人債務之擔保，而不及其他，自應審究原告對抵押權人即被告是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈢參照）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。本件原告於96年5月22日將其所有如附表所示之不動產設定擔保債權總金額200萬元之普通抵押權予被告，擔保債務人及設定義務人均係原告，有原告提出被告亦不爭執之系爭不動產登記簿謄本為證，自堪信為真實。被告對於原告所有系爭不動產之抵押權既登記為擔保原告本人對於被告之債務，並不及其他，且經本院依職權向台北縣板橋地政事務所調閱上開抵押權設定申請書及設定契約書，兩造均未約定及登記擔保第三人丙○○向被告之借款債務，雖被告抗辯原告設定抵押權予被告，係為擔保第三人丙○○對於被告之借款債務，但依上開登記簿謄本登記內容所載，並未將丙○○對於被告之借款債務列為抵押權擔保範圍，故丙○○對於被告之債務並非系爭抵押權所擔保優先受償之標的，合先敘明。至於被告抗辯系爭抵押權擔保範圍包括原告為第三人丙○○對於被告借款之保證債務，惟未據被告提出原告與被告間有簽訂保證契約之證據，且經證人丙○○與被告訴訟代理人乙○○分別於本院98年8月13日言詞辯論期日均陳稱借錢及設定抵押權之事，係由丙○○與被告訴訟代理人接洽，兩造間並未當面接觸等情，兩造既未實際接觸，原告如何有與被告簽訂保證契約之可能？亦無法以原告提供系爭不動產作為單純「物上擔保」（實際上亦非如此登記設定）之意思，即逕為認定兩造間實有簽訂保證契約之事實，畢竟原告提供「物上擔保」屬物的有限責任，不必然原告有與被告約定就丙○○之債務，甘願承擔關於丙○○債務之人的無限責任，被告似有將「人保」與「物保」混為一談，容有誤會，誠屬無據，且依兩造所設定抵押權擔保債權之登記內容，亦無為擔保原告保證第三人丙○○之債務，故被告所辯關於丙○○對於被告之借款債務，原告願負保證責任，且該保證債務為系爭不動產抵押擔保之範圍云云，無堪憑採。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文；又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法修正前第475條定有明文。查民法第475條規定，雖已於88年4月21日債編修正時刪除，基於該條文而制作之最高法院69年度台上字第3546號判例亦於90年4月17日經最高法院第四次民事會議決議刪除，最高法院決議刪除上開判例，但並非否認消費借貸之要物性，而係更加確認消費借貸契約為要物契約之法律性質。消費借貸，既為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，關於借貸之成立，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已為金錢或其他代替物交付之貸與人負舉證責任，故本件原告否認兩造間及丙○○與被告間有借貸契約關係存在，自應由被告就該消費借貸法律關係之成立及數額（包括消費借貸合意及借款交付之事實）負舉證之責。
㈢依被告所辯原告並未向被告借款，而係第三人丙○○以原
告需用錢，由丙○○向被告借錢，再由原告提供系爭不動產作為抵押等情，故兩造間並無借貸契約關係存在，為兩造所不爭。又原告陳稱丙○○於抵押權設定後，並未向被告取得任何借貸款項等語，且經證人丙○○於本院98年8月13日言詞辯論時證稱：「…在這之前我沒有沒有跟被告借過錢，這筆錢是我要借的，並不是原告要借的，設定之時原告與被告之間沒有接觸過，是我拿去設定的，後來被告到原告家去要求還錢，他們才有接觸，原告並沒有對被告說要保證這筆債務的錢，到後來他一直沒有錢給我，被告說到年底才有壹佰萬元下來，隔年才有另一筆錢壹佰萬元下來，但錢都沒有給我，二百萬元也沒有簽借據，因為都沒有給我，我當然不可能簽借據給他…借錢設定都是庭上之乙○○跟我接洽，但設定出來是設定給丁○○」等語，揆諸上開說明，被告應就與丙○○有借貸契約關係存在及交付借款之事實負舉證責任。被告雖以①94年5月間以互助會標得50萬元借予丙○○、②丙○○標得會款後，由被告代為繳納會款30萬元、③95年又陸續借30萬元予丙○○、④96年4月間標得第三人甲○○召集之互助會會款40萬元借予丙○○、⑤96年9月3日自銀行帳戶內提款239000元，連同現金11000元，共計25萬元借予丙○○。總計交付丙○○借款175萬元予丙○○云云資為抗辯。惟依原告設定予被告之200萬元普通抵押權，並非（本金）最高限額抵押權，依抵押權從屬性原則，應先有200萬元債權存在，始有該抵押權之設定，然依被告所辯各節實際上借予丙○○之款項僅有175萬元，顯與設定登記之內容有間，該抵押權登記內容已有未符。又被告訴訟代理人乙○○前於96年11月30日對被告及丙○○提起詐欺刑事告訴，於告訴狀內 陳明 ：「為被告丙○○原係告訴人之友人，被告於96年4月間向告訴人提及有一結拜妹妹戊○○有安定的職業在學校教書，有固定的收入，因暑假需要進修及購買電腦另需幫家中裝修添購家具急需用錢，因房貸已超過銀行額度向告訴人是否願幫忙，被告戊○○願拿房屋所有權作二胎抵押，告訴人見被告丙○○及戊○○很有誠意，有房屋作抵押，信用安全應有保障，遂於5月間將200萬元借予丙○○，戊○○並辦理抵押手續…」等語，被告訴訟代理人乙○○復於97年1月30日檢察事務官偵訊時稱：「（你共借了多少錢誰？方式？時間？地點？）96年5月在台北市○○街我交了兩百萬元給丙○○」、「（為何願意借錢？我跟丙○○認識七、八年了，丙○○之前跟我借錢也都有還，而且我還可以設定抵押做擔保，再加上戊○○是一位老師，有固定收入，所以我願意借錢」、「（何時交付兩百萬元？設定抵押之前給了丙○○八十幾萬元，設定抵押之後再分兩次給餘款」等語，業經本院依職權調閱台灣台北地方法院檢察署96年度他字第10691號偵查卷（該卷第2頁、第14頁及第15頁參照）互核相符，本件被告起訴主張丙○○向伊借錢未還，而被告之訴訟代理人乙○○則以丙○○向伊借款未還而提起詐欺刑事告訴，究係丙○○向被告丁○○借錢，抑或丙○○向被告之訴訟代理人乙○○借錢，關於消費借貸契約之當事人已見前後所述不一。又關於被告如何交付借款款項予丙○○之事實，被告於本院辯稱設定抵押前至少分四次交付150萬元借款予丙○○，設定之後再交付25萬元云云，而被告訴訟代理人則於上開偵查案件時，先於刑事告訴狀陳明96年5月交付20
0萬元予丙○○，嗣於偵訊時復稱因丙○○先前借錢都有還，所以願意再借，並於設定抵押前交付丙○○80幾萬元，設定後再分兩次給餘款等語，被告及其訴訟代理人先後陳述矛盾。又證人甲○○（已更名 吳瑞貞 ）雖於本院98年
8月13日言詞辯論時證稱：「（提示會單是否真正？）是我招的會，丙○○沒有加入我的會，但是被告有以「 賴姐 」名義加入我的會，丁○○有標會，現在會已經結束了，大概有三、四十萬元…賴姐說他的錢要借給小喬（即丙○○）…我錢交給賴姐時，她有說她的用途，但是我沒有看到她將錢交給小喬…」等語，但證人係透過被告之傳述而知，亦未實際上目睹被告將標得款項借予丙○○，證人所述各節，顯難為為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，本件原告並未向被告借款，被告亦未能舉證證
明第三人丙○○與被告間成立借貸契約關係及被告確曾交付借貸款項予丙○○之事實，更未能舉證證明兩造間成立保證契約關係而原告為丙○○向被告借款願負保證清償責任之事實，且依兩造就系爭不動產設定抵押擔保債權內容，亦未登記擔保原告為丙○○向被告借貸之保證債務，故原告主張被告於原告所有如附表所示不動產所設定之200萬元抵押債權不存在，洵屬有據，原告請求被告應將原告所有如附表所示不動產於民國96年年5月22日以台北縣板橋地政事務所96年板登字第275770號收件所為新臺幣貳佰萬元之抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年8月24日
民事第三庭法官張紫能以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年8月24日
書記官華海珍┌────────────────────────────────────────┐│98年度訴字第566號財產所有人：戊○○│├─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┤│編│土地坐落│地│面積│權利││├───┬────┬───┬───┬──────┤├─────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│1│臺北縣│板橋市│和平││825-11│建│106│5分之1││├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┤││備考││└─┴───┴──────────────────────────────────┘┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬─────┐│編│││建築式│建物面積（平方公尺）│權利││││基地坐落│樣主要├───────────┬─────┤│││建號│--------------│建築材│樓層面積│附屬建物主│││││建物門牌│料及房││要建築材料│││號│││屋層數│合計│及用途│範圍│├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼─────┤│1│2869│臺北縣板橋市和│5層樓│三樓層：92.67│陽台5.62│全部││││平段825-11地號│鋼筋混│合計：92.67││││││--------------│凝土造│││││││台北縣板橋市和││││││││平路安樂巷51-2││││││││號││││││├──┼───────┴───┴───────────┴─────┴─────┤││備考││└─┴──┴───────────────────────────────────┘