裁判字號：臺灣臺南地方法院101年聲字第2009號刑事裁定
裁判日期：民國101年10月08日
裁判案由：定應執行刑
臺灣臺南地方法院刑事裁定101年度聲字第2009號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官蔡宗聖受刑人洪裕順
（現在法務部矯正署臺南監獄執行中）上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年度執聲字第1060號、101年度執字第5071號）本院裁定如下：
主文洪裕順所犯如附表所示之五項罪刑，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人洪裕順因犯「如附表編號1所示本院98年度簡字第2033號之1件毒品案件」、「如附表編號2所示本院98年度簡字第2796號之1件毒品案件」、「如附表編號3所示本院99年度簡上字第161號之1件詐欺案件」（如附表編號1至3所示案件前經本院100年度聲字第1969號裁定應執行有期徒刑11月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定）、「如附表編號4、5所示本院101年度訴字第138號之1件偽造文書案件、1件詐欺案件（併由該判決定執行有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定）」，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款之規定，定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條、第53條，刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。
三、查本件受刑人因附表編號1至5所示之罪，先後經判處如附表編號1至5所示之刑，並分別確定在案，有各該案件之判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。茲聲請人以本院為各該案件犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，本院審核案卷無異，認為聲請為正當，爰依法定其應執行之刑及易科罰金折算標準。
四、惟如附表編號3所示案件之「偵查機關年度案號」改為「99年度偵字第2726號、99年度少連偵字第12號、99年度偵字第3776號、第4016號、99年度偵字第5305、5319、99年度少連偵字第33號」，附為說明。
五、再按從犯成立之要件，必須正犯有著手實施犯罪之行為，且其行為達於可罰之程度，始能構成；刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立；最高法院20年上字第792號、60年臺上字第2159號分別著有判例可資參照。查本件受刑人所為如附表編號3所示之罪，既係幫助詐欺取財罪，依前開判例見解，其犯罪日期應係正犯詐騙被害人受害之時，因此，依本院99年度簡上字第161號判決之記載可知，如附表編號3所示案件之「犯罪日期」應更正為「98.9.20」，併予敘明。
六、另受刑人所犯如附件編號「1至3」所示「本院98年度簡字第2033號、本院98年度簡字第2796號及本院99年度簡上字第16」案件，前經本院以100年度聲字第1969號裁定應執行有期徒刑11月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，受刑人之該有期徒刑11月雖已於99年12月21日予以執行後出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應由法院定其應執行刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院87年度臺上字第4099號、88年度臺抗字第325號、90年度臺抗字第131號判決意旨參照），附此敘明。
七、另按依刑法第50條、第53條之規定，於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑。又一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如全部或一部之犯罪再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效（最高法院101年度臺非字第275號刑事判決參照）。
八、復按民國98年12月30日修正公布之刑法第41條第1項、第8項所規定，是對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，仍得易科罰金。再按數罪併罰案件，於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法第50條、第51條規定定其應執行之刑，僅檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院88年臺非字第137號、87年臺上字第4099號、98年度臺非字第18號判決要旨參照），故裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年臺抗字第2號判例要旨參照）。
九、依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中華民國101年10月8日
刑事第六庭法官盧鳳田以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官黃憶筑中華民國101年10月8日