最高法院85年度台非字第362號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台非字第362號刑事判決

裁判日期：民國85年12月06日

裁判案由：妨害風化等

最高法院刑事判決八十五年度台非字第三六二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○右上訴人因被告妨害風化等案件，對於台灣桃園地方法院中華民國八十五年五月二十三日第一審確定判決（八十五年度訴字第四一六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵緝字第三六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。查本件被告於八十五年五月二十二日因妨害兵役治罪條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三月確定，並於同年十月四日易科罰金執行完畢，此有台灣桃園地方法院八十五年度易字第一八一四號判決書及台灣桃園地方法院檢察署八十五年度執字第○○三○一五號執行卷宗可稽。則原審於八十五年五月二十三日為本件判決時，自不得為被告緩刑之諭知，乃原判決竟仍予宣告緩刑，自屬違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告，即不合緩刑之條件。至於前之宣告刑已否執行，在所不問。因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑。查本件被告曾於八十五年五月二十二日因妨害兵役治罪條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三月確定，並於同年十月四日執行完畢，此有台灣桃園地方法院八十五年度易字第一八一四號判決書及台灣桃園地方法院檢察署八十五年度執字第三○一五號執行卷宗可稽。則原審於八十五年五月二十三日為本件妨害風化等案判決時，該被告已因前述妨害兵役治罪條例罪，受有期徒刑之宣告，核與刑法第七十四條第一款緩刑之要件，顯不相符，即不得宣告緩刑，乃原審竟予宣告緩刑，顯屬違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由；惟原判決尚非不利於被告，應僅將其關於宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十五年十二月六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官池啟明
法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川法官賴忠星右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月十二日