裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(一)字第67號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第67號上訴人即被告丙○○
（現另案羈押於臺灣臺中看守所）指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度重訴字第12號中華民國95年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第3106號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（合計淨重肆仟玖佰捌拾陸點捌公克）沒收銷燬之。未扣案之0000000000號行動電話（包括SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣有姓名、年籍不詳綽號叫「勇仔」之成年男子，於民國（下同）93年1月間，向乙○○購買價格新臺幣（下同）195萬元之第二級毒品甲基安非他命（乙○○販賣第二級毒品部分由檢察官另案偵辦中），並欲以每公斤2萬元之代價，委由丙○○代為交付價金並運送該批甲基安非他命。詎丙○○因房貸壓力而需款孔急，為牟取不法利益，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、運輸，竟仍應允之，而與「勇仔」共同基於運輸甲基安非他命之犯意，於93年1月27日，先向「勇仔」收取價金後，再以其所有之門號：0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之門號：0000000000號行動電話，聯絡取得甲基安非他命及交付價金之事宜，雙方遂定於93年1月28日20時許，在臺南縣國道3號高速公路關廟交流道附近之「大關廟加油站」前碰面。嗣丙○○依約駕駛其不知情之子 張明凱 所有之車牌號碼00-0000號自用小客車至上開地點，並將價金195萬元交付乙○○後，乙○○即將5包甲基安非他命（合計淨重4986.8公克，空包裝重57.57公克，純度百分之68.7，純質淨重3425.93公克）交付丙○○，丙○○收受後隨即駕駛上開車輛運送上開甲基安非他命沿國道3號高速公路北上，欲將之運往南投縣草屯鎮交予「勇仔」。嗣經警獲報後，隨即會同調查員於同日21時5分許，在國道3號高速公路古坑收費站前，攔檢丙○○所駕駛之上開車輛，並當場在該車輛內右前座地板上扣得上開甲基安非他命，始查悉上情。嗣丙○○於93年1月29日在檢察官偵查時，經檢察官同意依證人保護法第14條第1項之規定予以保護後，供述其所運輸上開甲基安非他命之來源係乙○○，而乙○○之上手為甲○○、 黃淑倪 、 莊明聖 等人，因而使檢察官得以追訴本案之其他正犯乙○○及甲○○、黃淑倪、莊明聖等人（甲○○、黃淑倪、莊明聖等人製造、販賣第二級毒品部分業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官93年度偵字第5197號起訴書提起公訴在案）。
二、案經法務部調查局臺南巿調查站及臺南縣警察局分別移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○對於上揭犯罪事實供認不諱（見本院更一卷第28頁反面及第41頁），並有扣案之上開甲基安非他命5包足稽。而該5包甲基安非他命經送請法務部調查局鑑定結果，認均含有第二級毒品甲基安非他命成分，合計淨重4986.8公克，空包裝重57.57公克，純度百分之68.7，純質淨重3425.93公克等情，亦有該局93年2月25日出具之調科壹字第093000069980號檢驗通知書1份附卷可按（見台南地檢署93年度偵字第1486號偵查卷第101頁）。此外復有被告所有之門號：0000000000號行動電話93年1月間之通聯紀錄1份、被告所有之上開行動電話與乙○○所使用之門號：0000000000號行動電話於93年1月26日至同年月28日間之通訊監察譯文1份及查獲之現場照片8張等附卷可按（均附於台南地檢署93年度偵字第1486號偵查卷）。又上開通訊監察譯文係當時主辦單位調查局南機組所提供，由目前服務於調查局航業海員調查處高雄站丁○○所製作，譯文時間是93年1月間，通訊監察對象為被告丙○○，通訊監察依據為毒品危害防制條例第4條第2項等罪嫌等情，亦有法務部調查局航業海員調查處高雄站98年3月31日航高密字第09854002690號函1份在卷足憑（見本院更一卷第26頁），足徵被告之上開自白與事實相符，堪足採信。又按運輸毒品罪之「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，且縱係零星或短途持送，除顯然無運輸之認識或意圖，得認為單純持有外，亦應論以該罪（最高法院93年度台上字第1472號判決參照）。查被告明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、運輸，竟仍受姓名、年籍不詳綽號叫「勇仔」之成年男子所託，欲為其將扣案之上開甲基安非他命運送至南投縣草屯鎮，雖中途即為警查獲，惟參照上開說明，仍無礙於其運輸第二級毒品甲基安非他命罪之成立。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、證據能力方面：㈠按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊
監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決參照）。查本案關於被告所有之上開門號0000000000號電話及相關對話電話之監聽錄音係經臺灣高雄地方法院檢察署依職權核發通訊監察書在案，有該署93年1月14日雄檢楠監字第24號通訊監察書1份在卷可憑（見偵查卷第124頁）；而上開通訊監察譯文係由法務部調查局航業海員調查處高查處高雄站調查員丁○○依通訊監察錄音內容所製作，業經法務部調查局航業海員調查處高雄站函覆本院在案，已如前述，是上開通訊監察既係依法定程序所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，其取得程序並無違法，且被告對上開通訊監察譯文之真實性亦不爭執，另本院於審判期日亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，依上開說明，本件所為之訴訟程序即無不合，自具有證據能力。
㈡其他非供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及指定辯護人對於其他非供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌其他非供述證據係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實性之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。惟新刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新、舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。是：
㈠刑法第28條，該條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之
行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。就本案被告等4人所涉之上揭非法剝奪他人行動自由犯行而言，其4人係成立共同正犯，無論修正前後之法律規定，對於被告之刑度及處罰並無有利或不利之情形，非屬刑法第2條第1項所指「法律有變更」，即無該條比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即應依修正後之刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈡毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，關於併
科罰金部分，因修正後之刑法第33條第5款係規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，是依修正後之規定，該條例所得併科之罰金刑最低為新臺幣1000千元；然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元，該罪之罰金刑最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，僅為新臺幣3元，加上依罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定提高10倍，亦僅為新臺幣30元，比較上述修正前後之法律，自以被告行為時關於併科罰金刑之規定較有利於被告。
四、次按證人保護法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第14條第1項定有明文。又依毒品危害防制條例第17條規定，犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。從而，如供述共犯或毒品來源，若同時符合上開二法律所規定之情形時，因證人保護法有減輕或免除其刑之規定，較之毒品危害防制條例第17條僅規定得減輕其刑，對被告較為有利，自應優先適用證人保護法（最高法院96年度台上字第246號判決參照）；且因該二者之立法目的，均在利用減刑之寬典，鼓勵犯罪之人供出該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴該案之其他共犯，藉以擴大查緝犯罪之成效，故並不得同時適用該二減刑之寬典予以2次減刑，合先說明。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。其為運送而持有上開甲基安非他命之行為，已為運送之高度行為所吸收，不另論罪。又其與已成年之「勇仔」間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（詳如後述）。另被告在被查獲後於93年1月29日在台南市調查站應訊時供出其所運輸上開甲基安非他命之來源係乙○○，且嗣丙○○於同日在檢察官偵查時，經檢察官同意依證人保護法第14條第1項之規定予以保護後，亦供述其所運輸上開甲基安非他命之來源係乙○○，而乙○○之上手為甲○○、黃淑倪、莊明聖等人，因而使檢察官得以追訴本案之其他正犯乙○○及甲○○、黃淑倪、莊明聖等人，此有調查筆錄2份、臺灣臺南地方法院檢察署93年1月29日訊問筆錄、法務部調查局南部機動組案件移送書、臺南縣警察局永康分局刑事案件報告書及臺灣高雄地方法院94年訴字第618號刑事卷影本等足稽，且臺南縣警察局亦函覆臺南地檢署稱：「經查被告丙○○適用證人保護法期間，配合本局及法務部調查局南部機動組人員，查獲嫌疑人甲○○、黃淑倪、莊明聖等3人涉嫌違反毒品危害防制條例案，並由本局永康分局於93年3月18日以南縣永警刑三字第0930001270號刑事案件報告書移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦」等情，有該局94年4月14日南縣警少字第0940035271號函1份在卷可按（見原審第20頁）；而甲○○、黃淑倪、莊明聖等人製造、販賣第二級毒品部分業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官93年度偵字第5197號起訴書提起公訴在案，亦有上開案號之起訴書在卷足按，是被告之行為固同時符合毒品危害防制條例第17條及證人保護法第14條第1項之規定，惟應優先適用證人保護法第14條第1項之規定，並不得同時適用該2法條之規定予以減刑，業如前述，是本件應依證人保護法第14條第1項之規定予以減輕其刑。原審予以論罪科刑，固無非見，惟查㈠被告於偵查中經檢察官事先同意，供述與本案案情有重要關係之待證事項及其他正犯乙○○、甲○○等人之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯乙○○、甲○○、黃淑倪、莊明聖等人，雖同時符合毒品危害防制條例第17條及證人保護法第14條第1項之規定，惟應優先適用證人保護法第14條第1項之規定，原判決適用毒品危害防制條例第17條之規定予以減輕其刑，自有適用法則不當之違誤。㈡上開0000000000號行動電話（包括SIM卡1張）係被告所有，業據被告於本院準備程序時自承在卷（見本院更一卷第29頁反面頁），且為供被告聯絡運送上開毒品所用之物，自係供本件犯罪所用之物，雖未扣案，但毒品危害防制條例第19條第1項，係採義務沒收主義，仍應依該條項之規定宣告沒收，始為適法。原判決未就上開行動電話予以宣告沒收，亦有判決不適用法律之違誤。㈢本件係綽號「勇仔」之成年男子，以195萬元之價格，向乙○○購買第二級毒品甲基安非他命一批後，委由被告在台南縣國道三號高速公路關廟交流道附近，取得乙○○交付之該批甲基安非他命，並駕車擬運送至南投縣草屯鎮交付與「勇仔」，途經國道三號高速公路古坑收費站前，為警據報攔檢查獲，並扣得上開甲基安非他命，則被告與「勇仔」之間，已有共同運輸甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯，原判決未論以共同正犯，尤有違誤。㈣被告所犯之運輸第二級毒品罪，最輕本刑為有期徒刑7年，而被告供出上開甲基安非他命之來源係乙○○，而乙○○之上手為甲○○，因而破獲甲○○之製毒及販毒之犯罪事實，原判決並依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，且被告犯後又坦承犯行，態度尚佳，惟原判決仍予以判處有期徒刑10年，量刑亦屬過重。被告上訴意旨指摘原判決未依證人保護法之規定予以減輕其刑不當，非無理由，且原判決復有上開其他可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告因房貸壓力，需款孔急而觸犯本罪，及其犯罪之動機、目的、手段、所運送之甲基安非他命數量不貲，對社會存有潛藏危害，然於危害尚未發生前，即為警查獲，暨其犯後坦承犯罪、態度尚佳等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之上開甲基安非他命5包（合計淨重4986.8公克），係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又未扣案之上開0000000000號行動電話為被告所有，且為供本件犯罪所用之物，亦如前述，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另車牌號碼00-0000號自用小客車，並非被告所有，業據被告 陳明 在卷，並有車籍資料表1紙在卷可按，故不予宣告沒收，附此說明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第28條、證人保護法第14條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國98年4月30日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國98年5月1日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。