臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第771號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第771號刑事判決

裁判日期：民國98年04月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第771號上訴人即被告丙○○
現羈押於臺灣臺中看守所指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4856號中華民國98年2月26日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第24766號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月；扣案販賣第二級毒品所得之新臺幣壹仟元、MOTOROLA廠牌行動電話機具壹支（不含門號0000000000號SIM卡壹枚），均沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟與年籍、姓名不詳綽號「米粉」之成年男子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以其所有之MOTOROLA廠牌行動電話機具搭配門號0000000000號之SIM卡（該SIM卡係向其不詳姓名之友人所借用）供其販賣甲基安非他命聯繫之用。嗣於民國97年10月19日晚間，丁○○（其持有第二級毒品部分，業經原審以98年度中簡字第102號判處拘役30日在案)因需毒品施用，乃向真實姓名、年籍不詳，綽號「 小琳 」之成年女子探詢毒品來源，經該成年女子提供丙○○上開行動電話門號後，丁○○即於同日19時57分24秒，以其使用之0000000000號行動電話，撥打丙○○之上開行動電話，告知欲以新臺幣（下同）1000元之代價，向丙○○洽購第二級毒品甲基安非他命1包，丙○○於向「米粉」確認有甲基安非他命可供販賣後，即於翌日（20日）9時47分16秒主動撥打丁○○上開行動電話欲販賣甲基安非他命予丁○○，因丁○○須上班，乃告知下班再與丙○○連繫，同日18時19分33秒丁○○即撥打相同的行動電話聯絡丙○○，雙方並約定在臺中市○區○○路與原子街交岔口進行交易。丙○○隨即向「米粉」拿取甲基安非他命1包（淨重0.0998公克，驗餘淨重0.0980公克），前往上開約定地點交易，預計於取得價款1000元後，再將價金轉交予「米粉」。同日18時33分49秒，丁○○抵達該約定地點時，則以相同的行動電話通知丙○○其已到達，丙○○於當天19時許即騎乘車牌號碼000－000號輕型機車到場，隨即將第二級毒品甲基安非他命1包（以粉紅色衛生紙包覆）交予丁○○，丁○○即將現金1000元（含500元紙鈔1張及100元紙鈔5張）交予丙○○，適為前往該處執行巡邏勤務之員警當場發現，丙○○見事跡敗露，即騎乘上開機車逃逸，嗣於同日19時3分，始為警在臺中市○區○○路與原子街口逮獲，並扣得其販賣第二級毒品所得之1000元及其所有供販賣毒品所用之MOTOROLA廠牌行動電話機具1支（含其友人所借予之門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月
20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件被告丙○○所販賣予丁○○之甲基安非他命1包，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即行政院衛生草屯療養院實施鑑定，該鑑定機關所出具之下述「鑑定書」，應具有證據能力而得為本案之證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指其陳述時外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人證詞內容憑信性等證據證明力評價之判斷，否則即將證據能力與證明力之判斷混為一談（最高法院94年度臺上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決意旨參照）。查，證人丁○○、警員 張明良 於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人之身分完整、連續陳述其等親自見聞之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，且查無證據證明其等於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，是證人丁○○、張明良於偵查中所為之陳述，自有證據能力。
三、卷附0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，係以科學儀器紀錄電話通聯之情形，因非供述證據，自無傳聞法則之適用，而有證據能力；另扣案之MOTOROLA廠牌行動電話機具、門號0000000000號之SIM卡1枚及現金1000元，亦非供述證據，且係警員依法所查扣，自得為本案之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○固坦承確有向綽號「米粉」該男子拿取該包甲基安非他命後，於上開時、地將該包甲基安非他命交予丁○○，並向丁○○收取1000元，欲轉交予綽號「米粉」該男子，於尚未轉交時，即為警查獲之事實不諱，然矢口否認有販賣毒品之行為，辯稱：伊係受上開綽號「小琳」的朋友一直以電話及本人親自拜託，說她朋友即丁○○要（甲基）安非他命毒品，要求伊拿毒品給丁○○，伊才向綽號「米粉」的朋友拿（甲基）安非他命給丁○○，伊並未從中得利，應無販賣毒品之意圖云云。
二、經查：㈠上開犯罪事實，業據證人丁○○於偵查及原審證稱：伊不認
識被告，而「小琳」是伊就讀五權國中時就認識的朋友，當時伊在路上碰到「小琳」，伊有問她說現在是否還能買到甲基安非他命，她就介紹伊打電話給被告，他說打電話給被告，就說要「查甫仔」（台語），就可以買到毒品。伊就在97年10月19日大約19、20時許，以0000000000號電話撥打0000000000的電話給被告，說要「查甫仔」1000元，「查甫仔」就是（甲基）安非他命的意思，他說好，隔約4、5分鐘後，他就打相同的行動電話告訴伊，說現在沒有貨，翌日（20日）約10時許，被告又打相同的行動電話給伊說有貨了，伊則告知被告下班後再說，伊下班後，即在18時30分至19時許，撥打相同的電話給被告，雙方就約在臺中市○○路與原子街口交易，伊到現場後，又用相同的電話撥打給被告，打完約抽1根煙的時間，被告就來了，伊只跟被告買過1次（甲基)安非他命，97年10月20日當天19時交易時，就只有伊與被告兩人，伊將1張500元，5張100元的鈔票交給被告，被告則用粉紅色的衛生紙包著該包毒品交給伊，伊等一手交錢一手交貨，交易完後，伊轉頭要離開時，兩個便衣警員就叫住伊，問伊拿什麼東西，叫伊拿出來，警方說這是毒品，其中一名警察看住伊，另一名警察則去追被告等情屬實（見偵查卷第24766號卷第10至11頁、原審卷第82至84頁)，而上開有關證人丁○○證述其與被告交易毒品及如何查獲被告之情節，亦核與證人即臺中市警察局第二分局文正派出所巡佐張明良於偵查中證述之情形大致相符（見偵卷第24至25頁）。且丁○○身上所查扣之毒品經行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命無訛（原淨重0.0998公克、驗餘淨重0.0980公克)，亦有該院97年11月5日草療鑑字第0971000268號鑑定書附卷可查（見原審卷第16頁）。此外，並有0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷（見原審卷第50至53、57至58頁），及被告所有之MOTOROLA廠牌行動電話機具1支、門號0000000000號SIM卡1枚及現金1千元扣案可稽。足見證人丁○○上開所證確屬真實。
㈡被告雖以前詞置辯，然查：
⒈按舉凡有償交易，除有反證其確係另基於某種非圖利本意之
關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院97年台上字第3995號判決意旨參照）。又我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且甲基安非他命容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、評估購買者被查獲時供出販賣者之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣甲基安非他命。
⒉依證人丁○○於原審結證稱：綽號「小琳」之成年女子是介
紹伊打電話給被告，伊於97年10月19日經被告表示沒有毒品可交付後，並沒有叫綽號「小琳」去拜託被告一定要拿到（甲基）安非他命，且直到97年10月20日被告打電話告訴伊說有（甲基）安非他命這段期間，伊都沒有再跟綽號「小琳」聯絡或在路上碰到，也沒有告訴綽號「小琳」說被告曾向伊表示沒有貨之事等語（見原審卷第85頁反面、第86頁）觀之，該綽號「小琳」之女子既未當場撥打被告之上開行動電話，代證人丁○○向被告請託幫忙拿取毒品，而僅係提供被告的行動電話給證人丁○○自行聯絡，則該綽號「小琳」之女子豈有事後再三請託被告交付毒品予證人丁○○之理由與動機。是被告上開所辯：係綽號「小琳」的朋友一直以電話及本人親自拜託，伊才將甲基安非他命交給丁○○等語，即屬無據。
⒊按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯
意之聯絡範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（參照最高法院32年上字第1905號判例、34年上字第862號判例要旨)。查，丁○○與被告並不認識，業據證人丁○○證述如前，故丁○○自不可能認識綽號「米粉」之人，而販賣甲基安非他命又屬重罪，衡情綽號「米粉」之人絕不可能毫無獲利，即將毒品出賣予丁○○，此應為一般人均知悉之常識，被告自難諉為不知，被告既知綽號「米粉」之人係意圖營利而出賣甲基安非他命，在其接獲丁○○購買毒品的電話後，於向綽號「米粉」之人確認有毒品可供販賣，即向綽號「米粉」之人拿取毒品，以1000元之代價出賣予丁○○，再行將販賣所得之金錢轉交予綽號「米粉」之人，足見被告主觀上不僅與綽號「米粉」之人有販賣毒品營利之意圖，客觀上並有交付毒品、收取價金之買賣行為，其與綽號「米粉」之人顯係共同意圖販賣毒品無疑，其辯稱並無營利之意圖，要屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢被告之指定辯護人雖另辯以：綽號「小琳」之成年女子應確
有其人，被告係不忍拂逆該女子一再請託，才替證人丁○○找尋購買甲基安非他命毒品的管道，被告應係基於幫助證人丁○○購買毒品之主觀犯意而為之，較接近幫助證人丁○○施用毒品；又退一步而言，如被告係向該綽號「米粉」之人調毒品之後拿給證人丁○○，並非出於依綽號「米粉」之人指示交付毒品，充其量只構成幫助販賣毒品之犯行等語。然查，綽號「小琳」之女子絕無於事後再三請託被告交付毒品予證人丁○○，已如前述，且被告與證人丁○○原即互不認識，顯乏幫助情誼存在，自無無端幫助證人丁○○施用毒品之可能；又被告已從事交付毒品、收取現款之行為，所為已達販賣毒品之構成要件行為，亦無成立幫助販賣毒品之餘地，指定辯護人上開辯護意旨自無從採信。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣甲基安非他命之犯行品堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與綽號「米粉」者就上開犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告持有甲基安非他命後進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，刑度非輕。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣甲基安非他命毒品之次數只有1次，販賣甲基安非他命毒品所得僅1000元，交易金額非鉅，且被告持以販賣之甲基安非他命數量甚微，較諸販毒集團動輒以公斤計算而言，尚屬零星小額，並非販賣毒品之大盤或中盤商，販毒情節非重大，衡以被告所犯販賣第二級毒品罪之犯罪情節，客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，其所犯係最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，如科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠本案並無證據足以證明被告係先向不詳姓名之人販入該包甲基安非他命後，再將該包毒品販賣予丁○○圖利，原審認該包甲基安非他命係被告係先向不詳姓名之人販入等情，即有未洽；㈡扣案之門號0000000000號SIM卡1枚，係案外人 陳麗雯 所申辦，有和信電訊股份有限公司98年1月6日行動電話基本資料查詢單在卷可稽（見原審卷第49頁），而依被告於偵查及本院所供：該門號係朋友給伊使用的，伊已使用2年，當時因為伊自己所申請之門號，沒有繳通信費而遭斷話，伊就問伊朋友是否有SIM卡可借伊使用，伊朋友就將0000000000號SIM卡借給伊，至於通話費則係由伊購買儲值卡來使用等語（見偵查卷第7頁、本院卷第41頁），足見該SIM卡應係被告向其朋友所借用，而屬其朋友所有，本案尚無證據足以證明被告的朋友已將該SIM卡贈予被告，原審誤認該SIM卡係被告所有，而予以宣告沒收，亦有未洽，被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為謀私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，藉以牟利，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，惟念其並無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，販售毒品數量量小價微，獲取之利益非鉅，及犯後僅否認販毒之營利意圖，餘均供認不諱等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之現金1000元，係被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得，屬因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
扣案之MOTOROLA廠牌行動電話機具1支（不含門號0000000000號SIM卡1枚)，係被告所有供販賣毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。至上開第二級毒品甲基安非他命1包，係扣押於前開證人丁○○持有第二級毒品案件內，且該毒品業已販賣予證人丁○○持有，自應於該案件中宣告沒收銷燬，而與本案已失直接關連，爰不併予宣告沒收銷燬之。另扣案之門號0000000000號SIM卡1枚，並無證據足以證明係被告所有，自無從併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年4月30日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國98年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。