裁判字號：臺灣臺中地方法院96年建字第150號民事判決
裁判日期：民國98年01月20日
裁判案由：請求給付違約金
臺灣臺中地方法院民事判決96年度建字第150號
原告國立自然科學博物館法定代理人己○○訴訟代理人丁○○
曾慶崇 律師複代理人 林伸全 律師被告恒億營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人鄒鈐淵
辛○○被告戊○○訴訟代理人丙○○
乙○○被告2人共同訴訟代理人 劉雅洳 律師上當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國97年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條之規定自明。查本件訴訟於原告起訴後，原告之法定代理人於民國97年8月1日由 林宗賢 變更為己○○，並由原告具狀聲明承受訴訟，依前開說明，自應許其承受並續行訴訟，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：⒈緣政府鑑於921地震，民眾受害甚深，為使竹山車籠埔斷
層槽溝得以永久保存利用於學術研究及社會教育，是乃先由國立台灣大學執行「竹山車籠埔斷層槽溝保存計劃-地震及生態園區」計畫（以下簡稱本計畫），嗣因國立台灣大學無法續辦，乃由教育部接辦，並在94年12月12日委託國立海洋科技博物館籌備處（以下簡稱海科館）以統包方式辦理招標手續，並在95年2月8日由海科館辦理招標公告並在同年4月10日決標，而以被告為最優先議價廠商，95
年5月9日與被告正式簽立「竹山車籠埔斷層槽溝保存計劃」地震及生態園區統包工程契約書，工程款為新臺幣（下同）1.25億元。而教育部並在95年4月18日工作小組第1次會議正式指定由原告接辦，另並在同年5月9日簽立契約移轉協議書。⒉查原告針對本工程具有博物館之特性及考量未來長期經營
之需求，分別在95年4月24日、5月4日、5月9日、5月16日與被告召開設計研討會，統包商乃依上開各款檢討會議決議內容，依約在95年5月29日提出初步設計圖及初步設計預算表，而依初步設計圖已有「A202槽溝保存建築地下層平面圖」、「S2-01地下層結構平面圖」、「E1-02地下一層發電機與變電站平面圖」、「W1-02地下一層給水平面圖」、「F1-02地下一層消防設備平面圖」、「AC-03地下層空調配置平面圖」、另圖號A101復將地下一層地板面積為1011.86平方公尺、地面層樓地板面積2261.84平方公尺、建築面積2803.72平方公尺、樓地板面積合計為3273.73平方公尺均標示甚明。而依據此初步設計圖、統包商復提出初步設計預算表依其預算總表所示工程契約總價為125,000,000元，並未變更，而合約外增工作項目僅標示一項：出入口半戶外廣場之雨遮，此部分工程款合計為5,193,075元。
⒊按「機關基於效率及品質之要求，得以統包辦理招標」，「前項所稱統包，指將工程或財物採購中之設計與施工、
供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標。」「統包實施辦法，由主管機關定之添」政府採購法第24條定有明文，是主管機關行政院採購暨公共工程委員會乃依此一規定而制定統包實施辦法，而依該辦法第2條規定「機關以統包辦理招標，應先評估確認以下事項：一、整合設計及施工或供應、安裝於同一採購契約，較自行設計或委託其他廠設計，可提升採購效率及確保採購品質。二、可縮減工期且無增加經費之虞。」是依此規定不能增加經費為統包之目的，其立法理由甚明。查依照兩造之統包工程契約書第二條履約標的第二項工程事項：詳統包工程需求說明書，而依此需求說明書第三章3.3統包設計基本原則①在不增加預算條件下能有效達到斷層溝保存目的，且創造展示空間最佳效益，並兼顧使用機能之合理性及營造一個舒適安全的環境。②考量基地特性，經濟效益，以興建地上一層之主體建築物為原則等語，可知原告在需求說明書均一再強調不能再增加預算，且主體建築物為一樓僅係原則，但如能不增加預算而能有其他更好之建築規劃，被告即應受拘束。本件被告既依與原告之統包歷次設計需求設計檢討會議之決議內容在95年5月29日提出初步設計圖，並依該圖提出預算總表，及表明合約外增作項目僅為出入口半戶外廣場之雨遮一項而已，此即為被告針對本件統包會議結論之意思表示，而此一初步規劃及預算書既已送達原告，即已對原告發生效力，應受此初步規劃及預算總表所拘束，不容事後再為不同意思之表示。而原告事後更依照此一初步規劃審查通過，是兩造即應依此而受拘束，自不容被告事後再為工程價格調整。添⒋復依95年5月9日簽立之統包契約書第3條約定㈠本工程契
約價金總額為新台幣壹億貳仟伍佰萬元整。㈡本工程採總價結算方式，但因業主提出之契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。查本件被告之初步設計僅載明出入口半戶外廣場係屬合約外增作項目，依「明示其一，排除其他」之法諺，其他項目即非屬變更履約項目或新增之項目。再依合約內容之一般條款第二條統包商即被告之工作範圍及第三條統包商之責任之下列規定：「2.1.1本工程採統包商方式訂定契約，統包商應負完全責任依契約書規定辦理本工程所需空間及附屬設施之設計、執照申請、施工、安裝、運轉、功能測試、品質管理、人員訓練及保固等統包服務。2.1.2業主之總體要求為興建本工程及必要附屬設施。2.1.3統包商之工作內容需依契約文件之規定辦理，主要工作項目包括（但不限於）下述項目：1.本工程契約範圍內之雜項工程、主體建築工程之初步設計、細部設計之施工詳圖繪製。2.本工程契約範圍內雜項工程、主體建築工程之施工及保固。3.本工程基地範圍內綠化、景觀、電塔美化、公廁、停車場之設計及施工。4.本工程完工後保固及維護工作。5.相關行政作業。2.1.4統包商須負責執行完成全部工作，各項工程之施工範圍與項目，不得少於契約規範及圖說之規定，但為達成本工程功能要求之各項設施、設備、材料，列於施工規範內或工程需求說明書上，為該空間所必需具備之設施者，統包商亦應負責設計施工，並不得要求增加契約金額或補償。2.1.6統包商應負責適時取得業主及專案管理單位對圖說之核定，並依法令規定向政府申請統包工程所需之一切證照及檢驗，包含且不限於建築線申請、鑑界鄰房鑑定、候選綠建築證書、結構委外審查、環境影響評估、交通影響評估、拆除執照、雜項執照、使用執照、公有設備（電力、自來水、電信、污水、瓦斯）審查、廢土處理、申報開工、施工勘驗、消防安檢、使用執照請領、綠建築標章取得、門牌、接水、接電及勞工安全衛生法令規定之檢驗及許可、排放許可證、污染防治（制）計畫書申請等，及本工程合法竣工使用之一切必須證照。統包商應負責因而產生之一切費用。為加速上述證照或許可之申請及避免影響工程進度，統包商應事先仔細研究有關法令。在申請證照或許可之過程時，若主管單位要求修改統包商之工作時，統包商應負擔該修改所產生之一切費用，統包商並應於進行修改前以書面通知專案管理單位。統包商應於簽約日起二週內，向業主提送需甲方配合事項表以供審核，該配合事項表應儘可能列明業主依照法令配合統包商申請證照或許可所應提出之文件、證明或行政措施等，清單內應標示項目名稱、提出時間（以簽約日為起點）及目的敘述等。在執行契約時，統包商至少應提前二週通知業主準備上述文件、資料或行政措施等。2.1.7除契約另有規定外，統包商應負責收集執行契約所需之所有資料，包括（但不限於）文獻收集、現場調查、試驗研究、試驗資料、地形測量圖等，業主所提供之地質鑽探資料僅供參，請統包商自行負責所取得資料之正確性。」「3.13統包商須達成契約要求之所有功能，本工程屬總價責任之設計及施工契約，統包商有義務亦有責任達成契約要求之所有功能。」，是可知，依統包之法理，被告應依照95年5月29日初步設計圖及同日之預算總表提出總價為1.25億之細部計劃，乃符合兩造契約之本旨。
⒌惟查被告於上開初步設計圖工程總價為1.25億元，及外出
入口雨遮工程款為5,193,075元後，竟於95年7月5日來函稱初步建築成果規模超過招標文件之規模，需增加工程款14,660,000元，而要求辦理變更契約。又在95年7月18日第二次工作小組會議又稱需增加工程款9,632,921元、95年11月16日追加工程款49,420,494元、96年3月19日增加工程款59,399,029元，至96年5月25日提送之書圖工程款竟暴增至180,673,087元，可謂恣意浮增報價，不合工程常規甚明。依據本契約主文第20條第1項第11款約定，乙方（即統包商）履約，因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者，或乙方未依契約規定履約，自接獲甲方（即業主）書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，再依契約一般條款第18.1條規定，統包商逾規定期限尚未開工，業主得以書面通知統包商終止全部或部分之契約。查被告於95年1月5日即已陳明，相關建築許可及申報開工之行政程序皆已完備，且細部圖說有關結構工程部分及前期作業之專業廠商資格及施工計畫皆已經專案管理單位審查核可，工地現場已可開始施工，原告並於96年3月14日以館地震字第0960001425號函，通知被告就系爭工程整體排水、基樁及鋼構工程開工施作，並經專案管理單位再三催告被告開工，而無任何開工障礙。但被告始終拒絕開工，原告又於96年6月15日再度以書面催告被告依約開工，但被告仍執意指稱無法開工，顯無履約之意願，故可認定被告拒絕開工之行徑，構成上述各該契約條文所規範之不履行契約或延誤履約之情事，而原告乃在96年7月30日以館秘字第0960004843號函終止兩造之統包工程契約書。末按契約書第17條第1項、第5項約定，統包商如未依契約規定達成分段進度或竣工與完工期限，應按逾期日數，每日依契約價金千分之一計算逾期違約金；又逾期違約金之總額，以契約價金總額之百分之二十為上限，而依附表一所載，被告於本件整體工程逾期比率達102.34%，爰訴請判決如訴之聲明所示。添⒍關於被告抗辯之陳述：
①被告自認為有變更，需重新簽立使用需求而在96年3月2
3日提出變更提議單，但該需求變更提議單係以⑴95年4月24日⑵95年5月4日⑶95年5月9日之需求有所變更被告在需求變更提議單上確認用蓋並變更契約之總價為183,575,311元，然查迄95年5月29日以前所有研討之需求問題，均已納入95年5月29日之初步規劃設計中，而依前述該初步規劃設計，除入口半戶外廣場雨遮部分之工程款為5,193,075元外，其餘之總工程款即為1.25億元。
故被告96年3月23日所提出之變更提議單中所載所謂使用需求變更範圍之各2項均係納入在95年5月29日之初步規劃設計之中，而該95年5月29日之初步規劃設計之工程總造價既為1.25億元外加5,193,075元，故被告自必受此拘束，因此本件應無變更需求之問題，從而要求原告必需簽立使用需求變更提議單，被告始能施工云云，即無理由。依據契約主文第一條契約文件及效力第一項契約文件包括下列文件㈠招標文件及變更或其補充；㈡投標文件及其變更或補充；㈢決標文件及其變更或補充；㈣契約附件及其變更或補充；㈤依契約附件及其變更或補充，依此約定契約之內文應包括上開文件，查本件被告在95年4月12日以工程總價1.25億元為得標廠商，並於同年5月9日完成簽約，而在簽約之前分別在95年4月24日、95年5月4日、95年5月9日與被告就本件工程具有博物館之特性及考量未來長期經營之需求召開設計研討會，是該研討會既在簽約之前，即屬招標需求說明書之補充，是原告在會議中之需求即屬要約，而被告針對上開研討會並未有其他異議，即在95年5月9日簽約契約，是本件在契約簽定時即對原告之需求範圍如何即已知之甚稔，並在95年5月29日依統包工程一般條款第2條2.
1.3之約定提出初步設計圖及初步設計預算表，而該初步設計圖及預算表即是回應原告在95年4月24日、95年5月4日、95年5月9日之研討會意見，是應視為一種承諾，而非單純之要約而已，從而被告即應受此意思表示之拘束。又廠商對於機關辦理採購之結果，認為違反法令，致損害其權利或利益者，得於接獲機關通知或機關公告之次日起十日提出異議，政府採購法第75條第1項第3款定有明文，查被告如認為95月4月24日、95年5月4日及95月5月9日之研討會結果將導致其權利受損，則理應在95年5月9日簽立契約後，依法提出異議，但被告未為此異議，甚且在5月29日初步規劃設計中提出1.25億之設計圖說，除雨遮外加519餘萬元外，是其自應受此拘束，從而本件被告自應受95年5月29日之初步設計圖及預算之拘束，而不容主張原告不簽立變更契約而不開工。另依兩造契約主文第四條第四款，採契約價金總額結算給付者，未列入工程數量之項目或數量，其已於契約載明應由乙方施作或供應或為乙方履約所必須者，仍應由乙方負責施作，不得據以請求加價。本件招標需求說明書僅係契約文件之一，而95年4月24日、5月4日、5月9日之協調會即應視為契約之補充，而被告依上開補充在5月29日提出1.25億之初步規劃設計圖，即為被告依約必須負責施作部分，是即認事後工程款項有所變動，但因本件係統包契約依上開第四條第4款之約定，被告亦不能請求加價，其理甚明。
②退萬步言，即認原告真有需求變更，但被告遲不開工，
亦屬違約，原告亦得終止本件契約。查被告主張依系爭統包契約因可歸責於原告之事由，其已依系爭統包契約第20條第10項終止契約原告應賠償被告所受之損失云云，實非可採，茲詳述如下：
⑴按系爭統包契約第20條第10項規定：「因非可歸責於
乙方（被告）之情形，甲方（原告）通知乙方部份或全部暫停執行，除契約另有規定外，得補償乙方因此而增加之必要費用。但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約。」，故系爭統包契約第20條第10項適用前提須有「甲方（原告）通知乙方部份或全部暫停執行」情事。惟查系爭統包工程，原告並無通知被告部分或全部暫停執行情事，更遑論有暫停執行累計逾六個月情事，是被告主張依據該條規定終止契約請求賠償云云，即有可議。
⑵本件被告屢以契約變更手續尚未完成為由，建議暫緩
執行，甚至拒絕開工，惟本件統包工程契約第19條第1項、第2項分別約定：「甲方（原告）於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方（被告）變更契約（含新增項目），乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。」、「乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除甲方另有請求者外乙方不得因前款之通知而遲延其履約責任。」、又本工程契約主文第5條第1項第4款第4目亦約定：「經雙方書面確定之契約變更，且有契約價金追加情形時，若其中有新增項目尚未經議價程序議定單價者，得依甲方核定此一項目之預算單價，以百分之六十估驗計價給付估驗款。」，是依約原告就本件工程有變更設計之權利，且對於本契約於契約變更時，雙方發生契約價金無法議定之情形時亦有約定處理方式，更約明申訴廠商不得因而遲延其履約責任，是被告自不得以契約變更程序尚未完成，無法承擔財務風險為由，拒絕開工，至為明確。
⑶更況，所謂辦理變更契約手續，與被告開工之義務，
兩者並非立於對待給付之地位，是被告執未獲原告契約變更通知，被告依約無法施作，而以完成變更契約為由作為其開工之前提，拒絕履約，參諸最高法院59年度台上字第850號判例要旨，被告此部份之主張即非可採，從而，原告主張依據契約第20條第10項規定終止系爭契約云云，即屬無據，被告另謂原告故意不為暫停執行之通知，係為逃避被告依法得為終止契約之權利，而有民法第101條第1項規定之適用云云，更屬無稽。
⑷系爭統包契約業經原告依據系爭統包工程契約主文第
20條第1項第5款、第11款及系爭統包契約一般條款第
18.1條規定終止契約。按「乙方（即申訴廠商）履約，因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者；或乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，甲方（即原告）得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方之損失。」系爭工程契約主文第20條第1項第5款、第11款定有明文；又「統包商逾規定期限尚未開工，業主得以書面通知統包商終止全部或部分之契約。」系爭契約一般條款第18.1條亦定有規定。查被告於95年1月5日來函陳明「相關建築許可及申報開工之行政程序皆已完備，且細部圖說有關結構工程部分及前期作業之專業廠商資格及施工計劃皆已經專案管理單位核可，工地現場已可開始施工」，此為被告所不爭執，是足見被告並無無法進場施作工程之障礙，而被告執契約變更程序未完成為由辯稱無法進場施作，實非可採，有如前述，是被告拒絕進場施工，顯有未依契約規定履約情事，而原告於96年3月14日以館地震字第0960001425號函通知被告應就系爭工程整體排水、基樁及鋼構工程開工施作，並經專案管理單位再三催告被告開工，但被告始終拒絕開工進場施作，原告乃再於96年6月15日再度以書面催告被告依約開工，惟被告仍未於期限內履約而執意指稱無法開工，是原告乃依約於96年7月30日以館秘字第0960004843號函終止契約，是本件終止契約純係因有可歸責於被告之事由，遲遲不願開工履約所致，且經原告書面通知仍未改正，是原告依據上揭契約約定終止契約，即無不合。
③按統包商於準備投標書時，應已熟悉執行統包工程契約
所應遵守之一切政府法規、行政作業程序、工程標準及程序，申請本工程所需一切執照及相關許可等（包括且不限於上述項目），並應熟悉設備、材料、服務等分包事項、聘雇勞工、租借暫時使用之產物等，投標商於準備其投標書內之工程進度及價格標書時，應就遵循政府法規、工程標準和行政程序預留適當時間，並將因而發生之一切費用，包含於價格標書中。統包商在因應上述法規、工程標準和程序時，不得要求額外費用或延後工程進度，且不得以機具、材料、設備等採購運輸困難或施工人員聘雇困難為由，請求業主延長契約工期。本件被告在95年9月15日提出經核定之統包工程計劃時程表即係被告各項工程之進度表，從而被告以本件並無明定
細部設計工作完成並無時限為抗辯云云，即不可採。再查本件被告在95年5月29日提出初步規劃設計後，即該書圖審查完竣，並申請建照，而被告在95年9月15日即提出工程計劃時程表，該表顯然亦係根據95年5月29日之設計所提出，當初並未爭執原告有變更設計或增加工程數量而應延展問題，則被告即應受拘束，其理甚明，故被告稱建築量體需增加147天，工法變更需增加81天，合計需228天云云之抗辯即不足採。
④本件公共工程委員會之調解意見顯有未依法律及事實為
判斷，且對原告在公共工程委員會中所提意見均置若罔聞，自難拘束鈞院之裁判，特臚列理由如后：添⑴該調解程序違法。按採購履約爭議調解規則第10條第
2款規定「申請調解之事件已提起民事訴訟者，申訴委員會議應為不受理之決議。」，並未限縮於僅指申請調解之事件已先繫屬於民事法院審理中之情形方有適用，且查，申請調解之事件已提起民事訴訟者，則當事人既已循訴訟途徑為紛爭之解決，足見當事人間顯已無成立調解合意之可能，是再為調解程序之進行，應認已無實益，再者，依政府採購法第85條之1規定，申請人申請調解，他造當事人固不得拒絕，然此規定並未排除他造當事人得循民事訴訟途徑，解決紛爭，從而，本案既已經他造當事人提起民事訴訟，自無繼續進行調解之必要。惟本件調解建議書就此程序違法部分全未處理，且未在建議書中陳述何以其可受理之理由，是程序既屬違法，即不能再為實體審理，但公共工程委員會仍執意作出調解建議，自屬違法。
⑵就實體部分，本件整個爭執關鍵在於本件被告所提出
之95年5月29日之初步規劃設計圖說及其預算總表所標示之1.25億外加5,193,075元，是否代替統包契約之需求說明書？依據契約主文第一條契約文件及效力第一項契約文件包括下列文件㈠招標文件及變更或其補充，㈡投標文件及其變更或補充，㈢決標文件及其變更或補充，㈣契約附件及其變更或補充，㈤依契約附件及其變更或補充。依此約定契約之內文應包括上開文件，查本件被告在95年4月12日以工程總價1.25億元為得標廠商，並於同年5月9日完成簽約，而在簽約之前分別在95年4月24日、95年5月4日、95年5月9日與原告就本件工程具有博物館之特性及考量未來長期經營之需求召開設計研討會，是該研討會既在簽約之前，即屬招標需求說明書之補充，是原告在會議中之需求即屬要約，而被告針對上開研討會並未有其他異議，即在95年5月9日簽約，是本件在契約簽定時即對原告需求範圍如何即已知之甚稔，並在95年5月29日依統包工程一般條款第2條2.1.3之約定提出初步設計圖及初步設計預算表，而該初步設計圖及預算表即是回應原告在95年4月24日、95年5月4日、95年5月9日之研討會意見，是應視為一種承諾而非單純之要約而已，從而，被告即應受此意思表示之拘束。⑶本件並無被告所主張在95年5月29日以後迄95年9月28
日有需求變更之問題。茲先臚列各次會議時間及決議內容如下：
會議時間95年4月24日決議內容：＊多用途會議中心及行政辦公空間等服務性空間由統
包團隊另行檢討，原空間改以展示空間使用為主，其中部分展示空間必須挑高以滿足兩幅拓片（各約8×20m）之展示需求。
＊整體建築規模應不少於服務建議書提出的900坪。
會議時間95年5月4日決議內容：
＊請統包設計單位檢討將中間大廳的面積適度提高，提供參觀人潮集散空間，並需符合相關法規規定。
＊售票及半室外空間需以滿足至少200人停留所需之面積。
會議時間95年5月9日決議內容：
＊請檢討紀念品商店位置移至戶外可行性。
＊請檢討空調主機房、空調室內機房、機電機房及中
央儲留槽水箱間等設備空間移至室外或改採地下化之可行性。
＊服務區空間內必須設置廁所，以供遊客使用。
會議時間95年5月16日決議內容：
＊「出口半戶外集合廣場」請予留未來作為辦戶外賣
店（咖啡簡餐及紀念品商店等功能使用），所需之水電管線，原設計之紀念品商店之空間，請考量與室內大廳之景觀效果及出入口。
＊槽溝觀展台未配合展示工程所需設備，例如音響設
備等請預留必須之管線；一般裝修及設備所需之相關管線，請於統包工程中一併納入設計與施工。
＊請統包團隊檢討槽溝保存館中之廁所容量，以滿足
館內遊客使用之需，戶外服務公廁設置位置靠近入口處整體意象是否得當請再斟酌，檢討是否移至適當地點。
＊請統包團隊確實避免展場內發生機房噪音問題，特別注意空調主機之噪音。
嗣被告乃依上開各款檢討會議決議內容，而依約在95
年5月29日提出初步設計圖及初步設計預算表，而依初步設計圖已有「A202槽溝保存建築地下層平面圖」、「S2-01地下層結構平面圖」、「E1-02地下一層發電機與變電站平面圖」、「W1-02地下一層給水平面圖」、「F1-02地下一層消防設備平面圖」、「AC-03地下層空調配置平面圖」、另圖號A101復將地下一層地板面積為1011.86㎡、地面層樓地板面積2261.84㎡、建築面積2803.72㎡、樓地板面積合計為3273.73㎡均標示甚明。此初步規劃設計所計算面積有誤，依PCM根據圖面計算出來此次之建築面積為已達1234坪，而依據此初步設計圖，被告復提出初步設計預算表依其預算總表所示工程契約總價為新台幣125,000,000元並未變更，而合約外增工作項目僅標示一項：出入口半戶外廣場之西遮，此部分工程款合計為5,193,075元。被告自認為有變更，需重新簽立使用需求，而在96年3月23日提出變更提議單，但該需求變更提議單係以95年4月24日、95年5月4日、95年5月9日之需求有所變更，被告在需求變更提議單上確認用蓋並變更契約之總價為183,575,311元。然查迄95年5月29日以前所有研討之需求問題，均已納入95年5月29日之初步規劃設計中，而依前述該初步規劃設計除入口半戶外廣場雨遮部分之工程款為5,193,075元外，其餘之總工程款即為1.25億元，故被告96年3月23日所提出之變更提議單中所載所謂使用需求變更範圍之各2項均係納入在95年5月29日之初步規劃設計之中，而該95年5月29日之初步規劃設計之工程總造價既為1.25億元外加5,193,075元，故被告自必受此拘束，因此本件應無變更需求之問題，惟調解建議書未注意及此，擅謂本件設計內容已超過原契約約定云云，即無理由。
添⑷又本件爰引最高法院59年台上字第850號判例、最高
法院92年台上字第1449號判決、最高法院80年台上字第2000號判決，均認為縱使需求有所變更，但被告並不得拒不開工。查被告於95年1月5日來函陳明「相關建築許可及申報開工之行政程序皆已完備，且細部圖說有關結構工程部分及前期作業之專業廠商資格及施工計劃皆已經專案管理單位核可，工地現場已可開始施工」，此為被告所不爭執，是足見被告並無無法進場施作工程之障礙，而被告執契約變更程序未完成為由，辯稱無法進場施作，實非可採，有如前述，是被告拒絕進場施工，顯有未依契約規定履約情事。而原告於96年3月14日以館地震字第0960001425號函通知被告應就系爭工程整體排水、基樁及鋼構工程開工施作，並經專案管理單位再三催告被告開工，但被告始終拒絕開工進場施作，原告乃再於96年6月15日再度以書面催告被告依約開工，惟被告仍未於期限內履約而執意指稱無法開工，是原告乃依約於96年7月30日以館秘字第0960004843號函終止契約，是本件終止契約純係因有可歸責於被告之事由，遲遲不願開工履約所致，且經原告書面通知仍未改正，是原告依據上揭契約約定終止契約，即無不合，調解建議書竟謂契約終止不合法，顯悖最高法院之見解甚明。
⑤統包商前於95年5月29日承諾以1.25億元施作樓地板面
積合計為3273.73㎡之建築物，本館考量為使工程順利執行，減少雙方爭執，就統包商指陳契約金額增加部份，請其依契約第19條規定俟依原契約金額之1.25億元細部設計完成後，倘有需求再進行變更設計。惟統包商於履約過程始終拒絕提供原契約金額1.25億元之細部設計圖說，堅持其增加之金額為需求變更，不適用政府採購法及契約規定，即擅自於96年5月25日提交1.86億元之完整細部設計圖及工程預算書，然此並非原告對契約之需求，原告當然無法接受，又除其提送時間距契約完工時間僅48天業已嚴重逾期外，其內容亦與原契約預算1.25億元之規模不符，造成後續行政程序無法進行，於其嚴重逾期後，復以雙方爭議為由拒絕進場開工，進而造成逾越契約完工期限卻仍未開工之異常情形，其逾期履約之責任應可歸責於統包商，原告主張被告給付遲延，應有理由。
⑥依系爭契約一般條款第36條（計畫進度與圖說/文件之
送審）約定，被告提送之圖說必須符合契約約定（包括圖說繪製方式、種類、格式及內容等），然被告所提送之圖說因未能完全符合契約要求，原告收件審查後先後予以退件8次並多次要求備齊相關文件後重新送審（含細部設計審查辦理情形一覽表及相關公文），然被告迄今未依原契約約定提送1.25億元之細部設計書圖，此段期間並非原告延誤審查，純係被告提送之書圖不符契約約定所致，自不得謂原告有延誤審查情事。從而，被告抗辯並未遲延給付而係原告審查延誤等語，顯無可採。
⑦被告稱原告就申訴審議判斷書並未提起行政訴訟，該申訴審議判斷書效力等同於訴願決定書，已經確定云云。
惟查，被告為行政機關，並非人民，依行政訴訟法規定，機關無提起行政訴訟之權利，故被告上開辯解，實係誤會。
並聲明：
⒈被告應連帶給付原告25,00萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以下列情詞資為抗辯：⒈查原招標機關教育部於95年2月8日辦理「竹山斷層槽溝保
存計畫－地震及生態園區統包工程」（以下稱「系爭工程」）公開招標，於95年4月12日決標公告由被告恒億營造股份有限公司（以下稱「被告恒億公司」」）及戊○○建築師事務所（以下稱「被告戊○○」）得標，並於95年5月9日簽訂本統包工程契約，契約總價為125,000,000元（含稅），履約期限為本工程簽約日起計算工期，而簽約日起300日曆天完成本工程之工作項目並申報竣工等，且教育部並簽訂將系爭統包工程契約屬「甲方」之權利義務移轉於原告國立自然科學博物館，由其辦理後續執行。依系爭統包工程合約第2條規定被告等二人履約標的需依「統包工程需求說明書」為之，主要工作項目為本工程契約範圍內之雜項工程、主體建築工程之初步設計、細部設計以及施工詳圖繪製、本工程契約範圍內雜項工程、主體建築工程之施工及保固、本工程基地範圍內綠化、景觀、電塔美化、公廁、停車場之設計及施工等，其分別由被告戊○○負責統包設計之相關工作，其統包設計費為7,500,000元（即契約金額之百分之六），另被告恒億公司負責統包工程之施作，其統包工程費為117,500,000元（即契約金額之百分之九十四）。嗣系爭統包工程契約開始執行後，因可歸責於原告之事由，致生本工程契約無法繼續執行超過六個月以上之情事，而終止本契約。
⒉本件統包工程自95年4月12日決標於被告等二人後，旋於
95年4月24日起，分別於同年5月4日、5月9日、5月16日，由原告召開統包工程設計研討會議共計四次，原告於每次會議為營運需求所做之變動，被告等二人均明確告知其工程規模之變更情形，而每次會議決議事項被告等二人均需於下次會議時做成報告內容之一部分再為確認，且原告於下次會議開始時均會宣讀確認前次會議紀錄。被告等二人依照原告歷次會議指示之事項，於95年5月29日提送初步設計圖予原告審查，原告亦分別於6月8日、6月13日、7月18日、8月22日進行初步設計成果之審查及檢討，而於95年9月28日核定初步設計成果，並指示被告等二人需將歷次審查會議事項納入細部設計中完成。是以，被告等二人所完成及經原告核定之初步設計成果，均係依原告為營運需求所為工程需求變更之設計，被告等二人亦依此工程需求變更所核定之初步設計成果進行細部設計，並已完成且提供原告審查。
⒊系爭統包工程因工程需求之變更，需辦理契約變更追加契
約價金與工期予被告等二人，惟原告卻遲未辦理，使被告等二人無法依所核定之初步設計成果及送審之細部設計施作，致系爭統包工程暫停執行超過6個月以上。查被告等二人係以原招標機關教育部招標時所提供之圖說及規範等工作範圍為投標之基礎，進而計算投標價格，亦即本工程合約係以決標時之「工程需求說明書」內容為締約之基礎。嗣本工程契約議定後原告因本身之營運需求而調整空間需求，而於歷次之設計研討會議中要求被告等二人需修改初步設計之內容，以致經原告核准之初步設計成果與決標時之「工程需求說明書」內容有極大差異。是以，依變更後之初步設計所需施作工程內容，顯與決標時「工程需求說明書」所需施作工程內容並不相同，而屬契約之重大變更，原告自應依統包工程契約第19條重新辦理合約變更及議價程序，並辦理工期展延，惟原告竟表示有關契約變更將呈報教育部核辦，依教育部之指示辦理後續事宜。於原告未為正式書面變更通知，被告等二人依規定實無法按所核定之初步設計成果及送審之細部設計施作，遂於95年11月6日再次行文原告及教育部表達被告等二人之立場。
⒋教育部函覆被告等二人表示請原告就契約變更事宜，依權
責及契約妥處，而原告之專業管理單位亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）亦於95年11月22日函覆被告等二人表示「依歷次設計檢討會議記錄以及科博館95年9月28日館地震字第0950006108號函示初步設計同意備查，係已同意在案」，即以原告歷次設計會議記錄及初步設計同意備查代表書面通知之意。詎被告等二人在積極為工料準備時，原告竟表示將檢討本件統包工程需回至原招標需求內修正目前設計之可行性，致本統包工程究依原招標需求施作或依變更工程需求施作無法確認，使原告之專業管理單位亞新公司亦行文原告表示「請業主確認本工程後續執行方向，否則統包商無法進行後續之設計、施工作業」。然原告於95年12月25日先函覆指示回到原招標需求規模，完成細部設計，後又於96年1月2日之會議表示「(1)同意依初步設計完成細部設計，不再回原招標規模。(2)有關契約價金追加部份依合約規定及行政程序報教育部同意及核准後辦理變更」，足見原告之行為實已嚴重影響被告等二人後續工程施作之時程。因原告對變更設計之態度反覆不定，未簽發書面之變更通知，致契約內容未確定，被告等二人無法繼續執行合約，故被告等二人遂分別於96年1月5日、1月22日請求原告暫停執行系爭統包工程。
⒌原告之專業管理單位亞新公司於96年4月14日之會議中亦
向原告提出並用印之使用需求變更提議單，說明需求變更須辦理合約變更事宜；另上級機關教育部及主管機關行政院公共工程委員會為使系爭統包工程仍持續進行，均協助處理有關契約變更事宜，教育部於96年7月24日以台高(三)字第0960112880號函，要求原告依96年7月12日行政院公共工程委員會開會會議結論，於二週內就設計成果與原契約需求內容差異之比對資料報部說明，如有延誤，應請追究相關人員責任；然原告竟於96年7月30日來函以延誤履約期限重大，而終止系爭統包工程契約，惟承如前述事實經過可知，履約期限之延誤係因原告對變更設計之態度反覆不定，未簽發書面之變更通知，致契約內容未確定所致，即因原告未履行契約變更之責任所致，故原告所述，顯與事實不符。
⒍依前揭原告之行為顯無履行合約之意願，及系爭統包工程
自被告等二人請求暫停執行起，事實上已暫停執行超過6個月以上，且原告未依統包工程契約第5條規定計價第二期統包設計費予被告等二人亦違反合約規定，故被告等二人依統包工程契約第20條第10項規定，於96年8月16日通知原告終止本契約，並請原告進行工程結算，及賠償被告等二人之損失，惟原告均不予理會。被告等二人已於96年9月11日具狀向行政院公共工程委員會申請調解，請求依約應給付之款項及終止契約損害賠償，案列調0000000號（恒億）、調0000000號（戊○○）。嗣因原告不同意接受調解建議致調解不成立，被告等二人已於97年4月15日具狀向中華民國仲裁協會聲請仲裁，案列97年仲聲仁字第41號（恒億）、97年仲聲仁字第42號（戊○○）。依行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會調0000000號（戊○○）之調解建議：爭議主因為雙方因對設計內容是否超過契約約定。查申請人（即被告恒億營造股份有限公司、戊○○）於95年5月29日提出初步設計圖後，於95年7月18日、8月22日及96年1月2日會議均有就此議題討論，結論略以細部設計完成後再辦理契約變更，其中更於96年1月2日會議請申請人備齊資料後由他造當事人（即原告國立自然科學博物館)提報上級機關教育部，顯示他造當事人就申請人工作內容已超出契約並需辦理契約變更之事實，並未否認且已有認知。另訴0000000號（戊○○）申訴審議判斷書：該申訴審議判斷書之判斷理由，認定申訴廠商（即被告等二人）主張招標機關於得標後指示工作內容與原契約約定有所不同乙項，應可認屬實。系爭採購為統包工程，申訴廠商負責辦理設計及施工作業，於95年4月12日決標公告，同年5月9日簽訂契約，契約金額為1億2,500萬元。雙方於決標後分別於4月24日、5月4日、5月9日及5月16日召開設計研討會，申訴廠商並於5月29日提出初步設計初稿供招標機關（即原告）審查，申訴廠商提送初步設計文件中並記明工程費用為契約金額再加上契約外增加工作項目「出入口半戶外廣場之雨遮」519萬3,075元，其後申訴廠商陸續於95年7月18日、11月16日、96年3月19日及5月25日向招標機關提報因工程費增加（最後1次提報增加費用至1.8億元），請求辦理契約變更，招標機關亦曾於95年7月18日、8月22日及96年1月2日等會議回應擬辦理之方向；其間招標機關於95年9月28日同意初步設計，又於95年12月25日函示仍應依原核定之工程款完成細部設計，復再於96年1月2日會議通知申訴廠商依初步設計成果辦理細部設計。查申訴廠商之契約義務為依投標文件及投標時之服務建議書內容辦理設計及施工，基於契約公平合理精神，工作內容應於決標時即為確定或可得確定。招標機關之基本需求應於招標文件內列明，不宜於決標後逕以使用需要為由而任意變更需求規模，本案就申訴廠商提出之核定初步設計成果與契約文件（含招標需求及申訴廠商之投標服務建議書）比較表所列，其面積及立面配置難謂無顯著變更（例如就結構立面配置，契約文件並無地下層空間，惟初步設計完成之結構包含深約6公尺之地下層空間，就此變化，將增加土方開挖及擋土之費用）；故申訴廠商主張招標機關於得標後所指示工作內容與契約原約定有所不同乙項，應可認屬實。且依政府採購法第83條規定：「審議判斷，視同訴願決定。」，原告並未於法定期間內對該申訴審議判斷提起行政訴訟，則該申訴審議判斷業經確定，原告不得再予爭執。
⒎查95年5月29日之初步設計圖初稿及預算金額原契約金額1
億2,500萬元加計519萬3,075元，雙方並未意思表示一致。蓋被告於95年5月29日提出初步設計圖說及初步設計預算表供原告審查，被告提送初步設計文件中並記明工程費用為契約金額再加上契約外增加工作項目「出入口半戶外廣場之雨遮」519萬3,075元。嗣後，經原告於95年6月8日、95年6月13日、95年7月18日、95年8月22日進行初步設計成果之審查及檢討，因被告降低部分規格，原告有反對意見，雙方並未意思表示一致。原告於95年9月28日核定初步設計成果，其內容已與95年4月12日決標時之「工程需求說明書」已有顯著差異，即有變更設計。
⒏關於原告辯稱辦理變更契約之手續或契約價金無法議定之
情形已有明訂，被告等二人不得拒以施工云云，顯有誤解。
①查本件統包工程之爭議，並非原告所陳述係屬契約變更
手續未完成或者對於契約價金雙方無法議定之情形，而係本件究有無契約變更之情事，因原告對於本件統包工程應依「原招標需求施作」或者以95年9月28日核定「變更需求之初步設計施作」，態度反覆，意見不一，故本件實非所謂契約變更手續未完成或價金未議成之問題。
②依統包工程契約第19條「乙方於甲方接受其所出需變更
之相關文件前，不得自行變更契約。…契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」，又政府採購法之採購契約要項第24條亦明定「契約變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」，是以被告等二人在未有雙方合意之書面紀錄前，自無法據以施作，否則即有違反合約規定，故被告等二人無法進場施作自屬合法有據。
③況且，原告之專業管理單位於96年4月14日之會議中亦
依公共工程委員會所訂「各機關辦理公有建築物作業手冊」向業主提出並用印之使用需求變更提議單，說明需求變更須辦理合約變更事宜；另原告之上級機關教育部及採購法主管機關行政院公共工程委員會為使系爭統包工程仍持續進行，於96年7月12日所召開協助處理有關契約變更事宜，然原告仍拒不辦理合約變更，而使本統包工程無法持續進行，甚而在96年7月30日來函終止本工程契約，故被告等二人無法依變更後之細部設計進場施做，實非可歸責於被告等二人，而應由原告負責。⒐按統包工程第5條規定統包設計費依據詳細價目總表所列
「壹、統包設計費」之項目及金額。請領方式如下：1.完成初步設計作業，並獲甲方同意後，撥付統包設計費之10%。2.完成候選綠建築證書申辦、特種建築物審查及取得建造執照，並向主管建築機關申報開工及取得施工許可，經獲甲方同意後，撥付統包設計費之85%。3.統包完工驗收合格並完成使用執照取得及獲得特種建築物主管建築機關備查，及取得綠建築標章，經獲甲方同意後，結算統包設計費。查被告等二人分別於95年10月20日取得行政院特種建築物核准、95年12月21日取得綠建築候選證書，並於96年1月3日完成向南投縣政府申報開工及取得施工許可，被告等二人遂於96年1月8日向原告請求撥付統包設計費之85%，即6,375,000元，且經原告之專業管理單位亞新公司審核同意撥付第二期統包設計費，詎原告竟行文教育部給付第二期統包設計費，而教育部則回文請原告先行支付。惟原告仍遲不給付且於96年5月2日審查會議載明「本案工程細部設計成果未完成審查，又有工程疑點尚未澄清，第二期統包設計費六百三十七萬五千元之支付，再議」，然原告所持理由不但與前揭統包工程契約第5條規定不符，更與原告之專業管理單位亞新公司審核同意撥付第二期統包設計費之立場，前後矛盾，顯見原告已違反統包工程契約之規定。
⒑系爭契約主文第七條「履約期限」第一項「履約期限」第
二款規定：「乙方應於本工程簽約日起300日曆天內，完成本工程之工作項目並申報竣工，包括：…主體建築工程之設計…」，系爭契約一般條款第九條「工期、驗收及進度報告」第9.7項「完工日期」規定：「依本工程契約主文第七條之規定辦法，統包商應依照業主核定之計畫綱要進度進行設計、施工、安裝及試車等事宜。」，由上開契約規定可知並無明定細部設計工作應完成之期限。是以，系爭工程契約僅規定整體之竣工期限，並未規定個別工作項目之完成期限。原告主張：「被告在95年9月15日提出經核定之統包工程計劃時程表，即係被告各項工程之進度表，」云云（參97年5月5日準備書(二)狀第三頁第9~12列），與事實不符，不足採信。換言之，系爭契約關於履約期限僅規定整體之竣工期限，並未規定個別工作項目之完成期限。原告於起訴狀附表一「核定之計畫時程表管制期程」將管制期程分為「結構設計」、「主體建築及裝修」、「景觀設計」、「消防、機電、空調」等四階段與契約規定不符。系爭工程契約一般條款第20.1條雖規定：「作業中進度落後違約賠償本統包工程為確實達成完工之要求，由統包商提送下列工作之完成日，並經業主／專案管理單位審核定後據以執行，供檢核工程進度，業主並得將其中全部或一部分作為分段進度管制點，適用契約主文第十七條規定辦理。1.完成細部設計作業，並提交完整書圖送審。2.完成細部設計、 侯選綠 建築證書申辦、特種建築物許可申辦及取得建造執照，並向建管單位完成申報開工日。3.施工完成斷層槽溝保存建築之結構工程。4.施工完成園區雜項暨景觀工程。」。惟查，原告從未將上述1~4之全部或一部份作為分段進度管制點。上開規定係將「完成細部設計作業」列為一進度管制點，並未再細分為「結構設計」、「主體建築及裝修」、「景觀設計」、「消防、機電、空調」等四個管制期程。亦未將「完成細部設計核定作業」列為進度管制點，更未再細分為如上所示之四個細部進度管制點。亦未將「施工作業」列為進度管制點。原告起訴狀附表一亦有一欄為「調整後之管制期程」除可證明原告自認系爭工程原始時程應再作調整外，亦可間接證明系爭工程有變更設計。
⒒系爭工程於95年5月9日簽約，依系爭契約主文第七條「履
約期限」第一項「履約期限」第二款規定：「乙方應於本工程簽約日起300日曆天內，完成本工程之工作項目並申報竣工，包括：…主體建築工程之設計…」，原訂於96年3月17日竣工。嗣後因「地目變更編定」作業延後完成，經系爭工程專業管理單位亞新公司核准展延工期127天。
⒓被告等二人依照原告歷次會議指示之事項，於95年5月29
日提送初步設計圖予原告審查，原告之專業管理單位亞新公司於95年7月25日會議指示：「初步設計成果書圖請統包商正式發文函送審查完成版乙式七份由亞新函轉科博館核備。」，惟原告於95年9月28日始核定初步設計成果，並指示被告等二人需將歷次審查會議事項納入細部設計中完成。依系爭契約一般條款第九條「工期、驗收及進度報告」第9.10.(3)「甲方及其代表所需之審查時間」規定：
「其他依契約規定需經甲方審定者：第一次送審8日曆天，第二次以後5日曆天」。是以，被告於95年8月4日提送初步設計修訂版，則原告審查核可時限係自95年8月5日至95年8月9日，惟原告直至95年9月28日才正式發函通過初步設計，嚴重延誤工期49天。
⒔被告等二人係於95年7月12日提送第一階段細部設計成果
書圖（結構、基礎、地下截水牆）；95年7月31日提送第二階段細部設計書圖；95年9月20日提送全套設計圖說（含建築、景觀、機電消防、整地排水、結構工程圖說、規範及相關預算書等）供原告及原告之專業管理單位亞新公司審查。由上可知，被告等二人提送細部設計圖說之日期，並非原告起訴書附表一上所列之96年1月8日，更無所謂延誤工期之情形。原告審查核可時限應為95年7月13日~95年7月20日，惟原告直至96年3月14日才正式發函通過結構細設修正，嚴重延誤工期229天。
⒕原告變更設計或增加工程數量，應展延工期228天予被告等二人，茲細述如下：
①建築量體增加部分147天：需求變更後建築量體：1281.3坪；原契約建築量體：860坪；原契約建築量體工期：
300天。需求變更後建築量體增加，導致需增加工期，依面積比例，需增加工期147日曆天，計算如后：
300*1,281/860-300=147日曆天。
②因工法變更（原為地面層變更為地下室建築）導致新增項目部分81天(25＋35＋9＋12＝81)：
⑴全套管工法擋土排樁25天：新增數量：611m，功率說
明：每組全套管排樁施工機械於中硬卵礫石地層（本工區地層）每天施工工率13m/天，施工規劃：因地形限制最多僅能二組全套管排樁施工機械同時施工，每天施工工率26m/天。評估所需工期：全套管排樁施工機械進場組裝及試機：3天，全套管排樁施工所需工期：611/26=22天，合計工期=25天。
⑵筏式基礎及擋土壁35天：工程增加金額：地樑及筏式
基礎=8,689,090元，擋土壁=5,977,267元，合計增加金額=14,663,357元。所需工期分析（因工項皆大至為鋼筋、模板、混凝土等結構工程；以原契約金額增加百分比率分析）：原契約金額125,000,000元，原契約金額300天，以金額比率換算=1,4663,357/125,000,000*300天=35天。
⑶地下室開挖土方工程9天：工程數量：開挖土方體積=
7,413.8M^3，回填夯實土方體積=7,413.8M^3，功率說明：每組開挖及回填夯實機具於本工區地形條件下功率=每天施工工率850M^3/天，評估所需工期：7,41
3.8/850=8.7天。⑷地下室開挖土方工程:工程增加金額：5,293,500元
，所需工期分析（因工項複雜，以原契約金額增加百分比率分析）：原契約金額125,000,000元，原契約金額300天，以金額比率換算=5,293,500/125,000,000*300天=12天。
⒖綜上，原告應展延工期630日曆天（127＋49＋229＋147＋
81＝630）予被告等二人，被告等二人並未給付遲延，原告請求逾期違約金2,500萬元，並無理由。蓋原告至其96年7月30日發函終止契約，對變更契約之態度反覆不定，其未能簽發書面之變更通知，契約內容未確定，致被告等二人無法繼續執行合約，故被告等二人遂分別於96年1月5日、1月22日請求原告暫停執行系爭統包工程，被告等二人並無遲延情形。且依行政院公共工程委員會訴0000000號（恒億）、訴0000000號（戊○○）申訴審議判斷書，認定系爭工程並無政府採購法第101條第1項第10款：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、同條項第12款：「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」規定之情形。另依政府採購法第83條：「審議判斷，視同訴願決定」規定，該二申訴審議判斷，業因原告未提行政訴訟，已告確定。換言之，原告主張被告等二人延誤履約期限、並於96年7月30日終止契約，並無理由，則原告於本件請求逾期違約金2,500萬元，顯無理由。
並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、本件工程原由台灣大學執行「竹山車籠埔斷層槽溝保存計劃-地震及生態園區」計畫，嗣因國立台灣大學無法續辦，乃由教育部接辦，並在94年12月12日委託國立海洋科技博物館籌備處以統包方式辦理招標手續，並在95年2月8日由海科館辦理招標公告，並在同年4月11日決標，4月12日決標公告，而以被告為最優先議價廠商，95年5月9日與被告正式簽立系爭「竹山車籠埔斷層槽溝保存計劃」地震及生態園區統包工程契約書，工程款為1.25億元。而教育部並在95年4月18日工作小組第1次會議正式指定由原告接辦。另並在同年5月9日簽立契約移轉協議書。
二、被告於95年5月29日初步設計圖工程總價為1.25億元，及增加外出入口雨遮工程款為5,193,075元後，於95年7月5日去函原告稱初步建築成果規模超過招標文件之規模，需增加工程款1,466萬元，要求辦理變更契約，又在95年7月18日第二次工作小組會議稱需增加工程款9,632,921元，嗣又在95年11月16日又稱需追加工程款49,420,494元，96年3月19日來函稱需增加工程款59,399,029元，至96年5月25日提送之書圖工程款又增至180,673,087元。
三、原告於96年7月30日以館秘字第0960004843號函終止兩造統包工程契約書；被告等二人亦於96年8月16日通知原告終止契約。
四、被告等2人於96年9月11日向行政院公共工程委員會申請調解，並以調0000000號（恒億）、調0000000號（戊○○）調解案受理，分別於97年2月21日、97年2月20日由調解委員提出調解建議。因原告不同意接受調解建議致調解不成立，被告等2人已於97年4月15日具狀向中華民國仲裁協會聲請仲裁，案列97年仲聲仁字第41號（恒億）、97年仲聲仁字第42號（戊○○）審議中。
五、原告依政府採購法第101條規定，以96年9月18日館地震字第0960005938號函，通知被告等2人得就上開終止事件提出異議。被告等2人於96年9月25日向原告提出異議，因原告未於期限內回復異議處理結果，被告等二人於96年10月22日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申訴，並經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會於97年3月21日作出訴960441、訴960447號申訴審議判斷書，將原告96年9月18日館地震字00000000000號通知函撤銷在案。
肆、得心證之理由：
一、原告主張之事實，固據其提出契約書影本一份（證一）、移轉協議書影本一份（證二）、95年5月29日初步設計圖及初步預算表影本一份（證三）、工程需求說明書節本影本一份（證四）、95年7月5日被告公司95恆億金建投字第006號函影本一份（證五）、95年7月18日工作會議記錄影本一份（證六）、95年11月16日95恆億金字第033號影本一份（證七）、96年3月19日被告公司95恆金建投字第070號函影本一份（證八）、工程預算書節本影本（證九）、96年3月14日館地震字第096001425號函影本一份（證十）、96年6月15日館秘字第0960003881號函影本一份（證十一）、96年7月30日館秘字第0960004843號函影本一份（證十二）、95年5月29日初步設計圖及初步預算表影本一份（證13）、使用需求變更提議單影本一份（證14）、預算說明書第59頁影本一份（證15）、最高法院59年度台上字第850號判例影本一份（證16）、最高法院92年度台上字第1449號判決影本一份（證17）、最高法院80年度台上字第2000號判決影本一份（證18）、統包工程計劃時程表影本乙份（證19）、細部設計審查辦理情形一覽表影本乙份（證20）、亞新公司95年7月20日05037(CMD)-1971號函影本（證21）、原告95年8月21日館地震字第0950004469號函影本（證22）、亞新公司95年12月19日05037(CMD)-2156號函影本（證23）、原告95年12月25日館地震字0000000000號函影本（證24）、原告96年1月29日館地震字0000000000號函影本（證25）及細步設計審查辦理情形（含一覽表及相關公文）（證26）等為證。被告則以前揭情詞置辯，復據其提出系爭統包工程契約影本乙份（被證一）、系爭契約移轉協議書影本乙份（被證二）、系爭統包工程契約一般條款影本乙份（被證三）、系爭統包工程契約詳細價目總表影本乙份（被證四）、亞新工程顧問股份有限公司95年4月28日05037(CMD)-1809號函、亞新工程顧問股份有限公司95年5月11日05037(CMD)-1830號函、亞新工程顧問股份有限公司95年5月17日05037(CMD)-1845號函、亞新工程顧問股份有限公司95年5月25日05037(CMD)-1861號函影本各乙份（被證五）、亞新工程顧問股份有限公司95年6月9日05037(CMD)-1904號函、亞新工程顧問股份有限公司95年6月15日05037(CMD)-1913號函、亞新工程顧問股份有限公司95年7月20日05037(CMD)-1971號函、亞新工程顧問股份有限公司95年8月24日05037(CMD)-2023號函影本各乙份（被證六）、亞新工程顧問股份有限公司95年10月5日05037
(CMD)-2070號函影本乙份（被證七）、恒億營造股份有限公司95年7月5日95恒億金建投字第006號函文影本乙份（被證八）、恒億營造股份有限公司95年11月6日95恒億金建投字第031號函文影本乙份（被證九）、教育部95年11月21日台高(三)字第0950171449號函文影本乙份（被證十）、亞新工程顧問股份有限公司95年11月22日05037(CMD)-2118號函影本乙份（被證十一）、亞新工程顧問股份有限公司95年12月19日05037(CMD)-2156號函影本乙份（被證十二）、亞新工程顧問股份有限公司95年12月21日05037(CMD)-2160號函影本乙份（被證十三）、國立自然科學博物館95年12月25日館地震字第0950008305號函文、國立自然科學博物館96年1月29日館地震字第0950008816號函影本乙份（被證十四）、恒億營造股份有限公司96年1月5日96恒億金建投字第049號函、恒億營造股份有限公司96年1月22日95恒億金建投字第056號函影本乙份（被證十五）、使用需求變更提議單影本乙份（被證十六）、國立自然科學博物館96年7月30日館秘字第0960004843號函影本乙份（被證十七）、恒億營造股份有限公司96年8月16日95恒億金建投字第095號函影本乙份（被證十八）、行政院公共工程委員會調0000000號調解申請書第1、2頁及繳費收據影本乙份（被證十九）、行政院95年10月20日院臺交字第0950049347號函、財團法人中華建築中心95年12月21日中建環字第0950002842號函、南投縣政府96年1月3日府建管字第09502486660號函影本各乙份（被證廿）、恒億營造股份有限公司96年1月8日95恒億金建投字第050號函影本乙份（被證廿一）、亞新工程顧問股份有限公司96年1月29日05037(CMD)-2220號函影本乙份（被證廿二）、國立自然科學博物館96年2月12日館地震字第0960000950號函、教育部96年3月7日台高(三)字第0960032312號函影本各乙份（被證廿三）、國立自然科學博物館96年5月2日館地震字第0960002867號函影本乙份（被證廿四）、亞新工程顧問股份有限公司95年12月29日亞新06(工)字第3408號函影本乙份（被證廿五）、亞新工程顧問股份有限公司95年7月28日05037(CMD)-1982號函影本乙份（被證廿六）、恒億營造股份有限公司、戊○○建築師事務所95年8月4日95恒億金建投字第011號函影本乙份（被證廿七）、國立自然科學博物館95年9月28日館地震字第0950006108號函影本乙份（被證廿八）、恒億營造股份有限公司、戊○○建築師事務所95年7月12日95恒億金建投字第007號函影本乙份（被證廿九）、恒億營造股份有限公司、戊○○建築師事務所95年7月31日95恒億金建投字第009號函影本乙份（被證三十）、恒億營造股份有限公司、戊○○建築師事務所95年9月20日95恒億金建投字第015號函影本乙份（被證三十一）、國立自然科學博物館96年3月14日館地震字第0960001425號函影本乙份（被證三十二）、教育部96年7月24日台高(三)字第0960112880號函影本乙份（被證三十三）、96年7月12日行政院公共工程委員會研商「竹山車籠埔斷層槽溝保存計畫地震及生態園區統包工程」進度延遲協調會議紀錄影本乙份（被證三十四）、行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會調0000000號（恒億）、調0000000號（戊○○）之調解建議影本各乙份（被證三十五）、契約招標文件中之「工程需求說明書」影本乙份（被證三十六）、恒億營造股份有限公司、戊○○建築師事務所97年3月05日95恒億金建投字第99、100號函文正、副本影本共四份（被證三十七）、國立自然科學博物館96年9月18日館地震字第0960005938號函影本乙份（被證三十八）、恒億營造股份有限公司、戊○○96年9月25日95恒億金建投字第097號函影本乙份（被證三十九）、96年10月22日申訴書影本乙份（被證四十）、行政院公共工程委員會97年3月27日工程訴字第09700129450、0970012460號函及訴0000000號（恒億）申訴審議判斷書影本乙份（被證四十一）及中華民國仲裁協會97年仲聲仁字第41號（恒億）、97年仲聲仁字第42號（戊○○）仲裁聲請書收狀收據影本各乙份（被證四十二）附卷為憑。是本件兩造之爭點厥為：㈠本件被告所提出之95年5月29日之初步規劃設計圖說及其預算總表所標示之1.25億外加5,193,075元，是否完全取代系爭統包工程契約之需求說明書？即依上開初步規劃設計圖說及其預算表之工作內容是否有超出契約並需辦理契約變更之事實？㈡原告依①系爭契約主文第20條第1項第5款及第11款之約定：「因可歸責於乙方（即被告）之事由致延誤履約期限，情節重大者；及乙方（即被告）未依契約規定履約，自接獲甲方（即原告）書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」；及②系爭契約一般條款第
18.1條約定：「統包商（即被告）逾規定期限尚未開工」等理由，而以96年7月30日館秘字第0960004843號函通知被告終止契約，是否合法有據？㈢原告依系爭契約主文第17條第1項、第5項約定，統包商如未依契約規定達成分段進度或竣工與完工期限，應按逾期日數，每日依契約價金千分之一計算逾期違約金；又逾期違約金之總額，以契約價金總額之百分之二十為上限，而以被告於本件整體工程逾期比率達102.34%為由，請求被告連帶給付原告違約金2500萬元及法定遲延利息，是否有理由？添
二、首就爭點㈠即本件被告所提出之95年5月29日之初步規劃設計圖說及其預算總表所標示之1.25億外加5,193,075元，是否完全取代系爭統包工程契約之需求說明書？即依上開初步規劃設計圖說及其預算表之工作內容是否有超出契約並需辦理契約變更之事實？以論：
㈠、原告雖主張本件被告所提出之95年5月29日初步規劃設計圖說及其預算總表所標示之1.25億外加5,193,075元，業已完全取代系爭統包工程契約之需求說明書，即被告依上開初步規劃設計圖說及其預算表之工作內容並無超出契約並需辦理契約變更之事實等語，然此為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯。按契約主文第2條「履約標的」約定：「一、工程名稱『竹山車籠埔斷層槽溝保存計畫』地震及生態園區統包工程。二、工程事項：詳統包工程說明書。」（參被證一），及契約一般條款第1條「定義」：「工程需求說明書：為說明本工程之使用需求、設備需求、功能需求、空間需求、設計意象等工程需求事項之說明文件，統包商需依工程需求說明書之規定履行本工程契約工作。」、第2條「統包商之工作範圍」2.1.2約定「業主之總體要求為興建本工程及必要附屬設施（詳工程需求說明書）。」（參被證三），可知被告之工作範圍為系爭契約之「工程需求說明書」。至被告固有於95年5月29日提出初步設計圖說及初步設計預算表（即原告證三、證十三）供原告審查，被告提送初步設計文件中並記明工程費用為契約金額再加上契約外增加工作項目「出入口半戶外廣場之雨遮」519萬3,075元，此為被告所不爭。然嗣後經原告於95年6月8日、95年6月13日、95年7月18日、95年8月22日進行初步設計成果之審查及檢討（參被證六），於審查中因被告降低部分規格，原告尚有反對意見，可見就被告提出之95年5月29日初步規劃設計圖說及其預算總表所標示之1.25億外加5,193,075元部分，雙方顯未意思表示一致，則原告猶率予主張本件被告所提出之95年5月29日初步規劃設計圖說及其預算總表所標示之1.25億外加5,193,075元，業已完全取代系爭統包工程契約之需求說明書云云，顯與事實未符，應不可採。
㈡、又原告雖於95年9月28日以館地震字第0950006108號函核定初步設計成果（參被證七），然觀其內容已與95年04月12日決標時之系爭契約「工程需求說明書」存有顯著差異。例如：原需求內容僅需地上一層服務區，變更後為地下一層與地上一層之服務區，又原需求並無半戶外空間及地下戶外廣場之工作項目，變更後卻新增半戶外空間及地下戶外廣場之工作項目。是原告95年09月28日核定之初步設計圖與95年04月12日決標時之系爭契約「工程需求說明書」既存有顯著差異，即有超出契約並需辦理契約變更之事實。次查卷附稽證，可知原告於95年09月28日核定之初步設計成果後，被告即以95年11月06日95恒億金建投字第031號函，通知原告：「定案之初步設計成果亦是特種建築申請許可圖說已與招標規格有極大差異，（差異內容請詳附件一對照表），已涉及契約主文第十九條契約變更，請依契約相關規定辦理相關契約金額調整及工期展延，以利後續工程進行，請查照。」（參被證九）等語。嗣於95年11月20日本工程細部設計專業對口會議結論事項第3項即已載明：「有關統包團隊要求館方及專案管理單位應正式發文確認需求變更，在未得明確回覆前尚難執行本案乙節，依歷次設計檢討會議記錄，以及科博館95年9月28日館地震字第0950006108號函示初步設計同意備查，係已同意在案。」（參被證十一第2頁）等語。而教育部亦以95年11月21日台高(三)字第0950171449號函，覆原告、專案管理單位及被告，表示：「為『竹山斷層槽溝保存計畫-地震及生態園區統包工程』定案之初步設計成果已與招標規格有極大差異，該案統包工程承商所提涉及契主文第19條契約變更等情，請本於權責依約妥處逕復並副知本部，請查照。」（參被證十）等語。至原告之專業管理單位亞新公司亦以95年12月21日05037(CMD)-2160備忘錄，行文原告表示：「在未確認本工程後續是否變更回歸至原統包工程契約範圍內執行，統包商將無法進行後續之設計、施工作業。
為利本工程順利推展，敬請貴館速予核示後續執行方向。」（參被證十三）等語。隨後，原告固先以95年12月25日館地震字第0950008305號函，指示：「契約價金及工期展延之變更案，仍應依原核定之工程款於新台幣壹億貳仟伍佰萬元經費內，完成細部設計，請查照。」（參被證十四第1頁）等語。然隨即於96年1月2日「竹山斷層槽溝保存計畫-地震及生態園區統包工程」統包工程工作彙報暨細部設計成果檢討會議結論事項，第三項載明：「依核定初步設計圖發展之細部設計成果及所超出契約價金部分，應依合約規定及行政程序報請教育部同意及核准辦理變更。奉核定後，依採購法規定，除新增工程項目得依約辦理議價外，所有原合約中既有之工程項目單價應比照原合約辦理。」（參被證十四第3頁）等語。而系爭工程專案管理單位亞新公司復於96年4月14日之會議中，向原告提出「使用需求變更提議單」並用印，可證明系爭工程確實有需求變更，且契約金額由1億2,500萬元變更為1億8,357萬5,311元，業經專案管理單位亞新公司確認在案（參被證十六），此外，證人即亞新公司就系爭工程之主辦工程師庚○○於97年07月15日本院言詞辯論期日亦到庭結證稱：「（被告訴訟代理人：本件業主有無變更設計？）證人答：依照我們給業主來往的信件，我們認此案是有變更設計的統包案」等語明確。由上說明，益證系爭工程於原告95年09月28日核定之初步設計圖，已與95年04月12日決標時之系爭契約「工程需求說明書」存有顯著差異，即有超出契約並需辦理契約變更之事實，則原告就此部分之主張，亦無足採。
三、次就爭點㈡原告依①系爭契約主文第20條第1項第5款及第11款之約定：「因可歸責於乙方（即被告）之事由致延誤履約期限，情節重大者；及乙方（即被告）未依契約規定履約，自接獲甲方（即原告）書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」；及②系爭契約一般條款第18.1條約定：「統包商（即被告）逾規定期限尚未開工」等理由，而以96年7月30日館秘字第0960004843號函通知被告終止契約，是否合法有據？㈢原告依系爭契約主文第17條第1項、第5項約定，統包商如未依契約規定達成分段進度或竣工與完工期限，應按逾期日數，每日依契約價金千分之一計算逾期違約金；又逾期違約金之總額，以契約價金總額之百分之二十為上限，而以被告於本件整體工程逾期比率達102.34%為由，請求被告連帶給付原告違約金2500萬元及法定遲延利息，是否有理由？以論：
㈠、原告就此雖主張被告於95年1月5日即已陳明，相關建築許可及申報開工之行政程序皆已完備，且細部圖說有關結構工程部分及前期作業之專業廠商資格及施工計畫皆已經專案管理單位審查核可，工地現場已可開始施工，原告並於96年3月14日以館地震字第0960001425號函，通知被告就系爭工程整體排水、基樁及鋼構工程開工施作，並經專案管理單位再三催告被告開工，而無任何開工障礙。但被告始終拒絕開工，原告又於96年6月15日再度以書面催告被告依約開工，但被告仍執意指稱無法開工，顯無履約之意願，故可認定被告拒絕開工之行徑，構成上述系爭契約主文第20條第1項第5款、第11款及系爭契約一般條款第18.1條等各該契約條文所規範之不履行契約或延誤履約之情事，原告乃於96年7月30日以館秘字第0960004843號函終止系爭統包工程契約。次查依附表一所載，被告於本件整體工程逾期比率達102.34%，原告就此主張按契約書第17條第1項、第5項約定，請求被告連帶給付原告違約金2500萬元及法定遲延利息等語，然此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
㈡、經查，系爭工程於原告95年09月28日核定之初步設計圖，已與95年04月12日決標時之系爭契約「工程需求說明書」存有顯著差異，即有超出契約並需辦理契約變更之事實，業如前述，則原告自應依系爭統包工程契約第19條約定，重新辦理合約變更及議價程序，並辦理工期展延，始為正辦，惟原告竟執前詞主張依系爭契約主文第17條第1項、第5項約定，以被告等2人延誤履約期限、逾規定開工期限尚未開工為由，憑以終止系爭統包工程契約，被告則抗辯原告前開終止契約為不合法。查系爭統包工程之工期約定為300日曆天，然依前所述，原告固先以95年12月25日館地震字第0950008305號函，指示：「契約價金及工期展延之變更案，仍應依原核定之工程款於新台幣壹億貳仟伍佰萬元經費內，完成細部設計，請查照。」（參被證十四第1頁）等語。然隨即於96年1月2日「竹山斷層槽溝保存計畫-地震及生態園區統包工程」統包工程工作彙報暨細部設計成果檢討會議結論事項，第三項載明：「依核定初步設計圖發展之細部設計成果及所超出契約價金部分，應依合約規定及行政程序報請教育部同意及核准辦理變更。奉核定後，依採購法規定，除新增工程項目得依約辦理議價外，所有原合約中既有之工程項目單價應比照原合約辦理。」（參被證十四第3頁）等語。可知原告於簽約後工期已進行200餘天後之95年12月25日及96年1月2日，仍就設計方向及經費未為合適之決定，即就被告後續應辦理之工作方向，陸續有不同之決定指示，卻逕認本件延誤履約期限、逾規定開工期限尚未開工，乃可歸責於被告，顯有未洽，況本件既涉及契約變更，依被告所抗辯契約變更後之工程款達1.8億元，增加之工程範圍幾乎為原契約1.25億元之半數，是衡諸經驗法則，其原契約約定達成分段進度或竣工與完工期限，亦應隨之變更，甚且有大幅度之變更，則本院顯無從再依原契約之內容憑以認定被告究有無因可歸責於被告等2人之事由致延誤履約期限、逾規定開工期限尚未開工等情事，此外，原告就此復未再舉證以實其說，是本件自應以被告等2人抗辯稱其2人無延誤履約期限、逾規定開工期限尚未開工等情事為可採，則原告此部分之主張，洵無足採。
從而，原告猶憑以終止契約，顯於法未合。至原告雖主張辦理變更契約之手續或契約價金無法議定之情形已有明訂，被告等2人不得拒以施工云云，然查本件統包工程之爭議，並非原告所陳述係屬契約變更手續未完成或者對於契約價金雙方無法議定之情形，而係本件究有無契約變更之情事，因原告對於本件統包工程應依「原招標需求施作」或者以95年9月28日核定「變更需求之初步設計施作」，態度反覆，意見不一，故本件實非所謂契約變更手續未完成或價金未議成之問題。況系爭統包工程契約第19條約定：「乙方於甲方接受其所出需變更之相關文件前，不得自行變更契約。…契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」等語，又依政府採購法之採購契約要項第24條亦明定：「契約變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」等語，是以被告等2人在未有雙方合意之書面紀錄前，自無法據以施作，故其2人無法進場施作自屬合法有據。甚且，原告之專業管理單位亞新公司於96年4月14日之會議中亦依公共工程委員會所訂「各機關辦理公有建築物作業手冊」向業主提出並用印之使用需求變更提議單，說明需求變更須辦理合約變更事宜（參被證十六）；此外，原告之上級機關教育部及採購法主管機關行政院公共工程委員會為使系爭統包工程仍持續進行，於96年7月12日所召開協助處理有關契約變更事宜（參被證三十四），然原告仍拒不辦理合約變更，而使本統包工程無法持續進行，甚而在96年7月30日來函終止本工程契約（參被證十七），故被告等2人無法依變更後之細部設計進場施做，實非可歸責於被告等2人，原告憑以終止契約，並不合法。至於原告所提最高法院59年台上字第850判例、最高法院92年台上字第1449號判決及80年台上字第2000號判決等實務見解，與本案事實並不相同，自不得比附援引，即無得採為原告有利之憑據。次查被告等2人於96年9月11日就本件爭議向行政院公共工程委員會申請調解，並以調0000000號（恒億）、調0000000號（戊○○）調解案受理，分別於97年2月21日、97年2月20日由調解委員提出調解建議乙節，為兩造所不爭。而觀諸上開行政院公共工程委員會調解委員提出之調解建議亦認定：「申請人（即被告）於95年5月29日提出初步設計圖後，於95年7月18日、8月22日及96年1月2日會議均有就此議題討論，結論略以細部設計完成後再辦理契約變更，其中更於96年1月2日會議請申請人備齊資料後由他造當事人（即原告國立自然科學博物館）提報上級機關教育部，顯示他造當事人就申請人工作內容已超出契約並需辦理契約變更之事實，並未否認且已有認知，故他造當事人拒絕申請人所請並逕行終止契約，似非全然合理。」（參被證三十五)等語明確，即同本院前揭認定。
㈢、又原告於96年9月18日以館地震字第0960005938號函（參被證三十八）以被告等2人已逾完工期限尚未實質開工，及被告等2人未依約提出完整細部設計書圖送審，經限期改正及催告後終止契約為由，依政府採購法第101條第1項第10款及同條項第12款之規定，通知將刊登政府採購公報。被告等2人不服，依法於96年9月25日向原告提出異議（參被證三十九），因原告未於期限內回復異議處理結果，被告等2人乃於96年10月22日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申訴（參被證四十），並經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會於97年3月21日作出訴960441、訴960447號申訴審議判斷（參被證四十一），將原告96年9月18日館地震字第0960005938號通知函撤銷乙節，亦為兩造所不爭。而觀諸上開行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申訴審議判斷書理由（參被證四十一：申訴審議判斷書第35~39頁）略以：
1.申訴廠商（即被告等二人）主張招標機關（即原告）於得標後指示工作內容與原契約約定有所不同乙項，應可認屬實：系爭採購為統包工程，申訴廠商負責辦理設計及施工作業，於95年4月12日決標公告，同年5月9日簽訂契約，契約金額為1億2,500萬元。雙方於決標後分別於4月24日、5月4日、5月9日及5月16日召開設計研討會，申訴廠商並於5月29日提出初步設計初稿供招標機關審查，申訴廠商提送初步設計文件中並記明工程費用為契約金額再加上契約外增加工作項目「出入口半戶外廣場之雨遮」519萬3,075元，其後申訴廠商陸續於95年7月18日、11月16日、96年3月19日及5月25日向招標機關提報因工程費增加（最後1次提報增加費用至1.8億元），請求辦理契約變更，招標機關亦曾於95年7月18日、8月22日及96年1月2日等會議回應擬辦理之方向；其間招標機關於95年9月28日同意初步設計，又於95年12月25日函示仍應依原核定之工程款完成細部設計，復再於96年1月2日會議通知申訴廠商依初步設計成果辦理細部設計。查申訴廠商之契約義務為依投標文件及投標時之服務建議書內容辦理設計及施工，基於契約公平合理精神，工作內容應於決標時即為確定或可得確定。招標機關之基本需求應於招標文件內列明，不宜於決標後逕以使用需要為由而任意變更需求規模，本案就申訴廠商提出之核定初步設計成果與契約文件（含招標需求及申訴廠商之投標服務建議書）比較表所列，其面積及立面配置難謂無顯著變更（例如就結構立面配置，契約文件並無地下層空間，惟初步設計完成之結構包含深約6公尺之地下層空間，就此變化，將增加土方開挖及擋土之費用）；故申訴廠商主張招標機關於得標後所指示工作內容與契約原約定有所不同乙項，應可認屬實。
2.系爭工程並無政府採購法第101條第1項第10款規定之情形：有關招標機關擬依本法第101條第1項第10款通知將刊登政府採購公報乙項，查系爭採購並未約定延誤履約期限情節重大之認定標準，故是否有延誤履約期限情節重大之情事，應依本法施行細則第111條認定，招標機關未就申訴廠商遲延之事實具體認定及將認定標準及結果通知申訴廠商，其通知內容與法未合。復查系爭採購尚有前述工作內容變更情事，而招標機關未就工作內容變更後之進度調整，難謂已為合理之處置。且本案工期為300日曆天，招標機關於簽約後工期已進行200餘天後之95年12月25日及96年1月2日，尚就申訴廠商後續應辦理之工作方向，陸續有不同之決定指示，卻逕認遲延可歸責於申訴廠商，亦有不當。
3.系爭工程並無政府採購法第101條第1項第12款規定之情形：有關招標機關擬依本法第101條第1項第12款通知將刊登政府採購公報乙項，查招標機關以96年7月30日館秘字第0960004843號函通知終止契約之理由係以①契約第20條第1項約定，因可歸責於乙方之事由致延誤履約期限，情節重大者；及②契約一般條款第18.1條規定逾規定開工期限尚未開工等2項理由終止契約。就申訴廠商是否有延誤履約期限情節重大之情事，已於前述理由詳述，不另贅述。另就申訴廠商是否逾規定開工期限尚未開工乙項，查系爭工作其工作內容已與契約約定不同，而統包工作需求之提供應為定作人之協力義務，系爭採購招標機關於工期逾70%時仍就設計方向及經費未為合適之決定，逕而認定可歸責於申訴廠商，顯有未洽。
是揆其申訴審議判斷理由，亦同本院前揭認定。另依政府採購法第83條：「審議判斷，視同訴願決定」之規定，可知上開行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會所為上開2申訴審議判斷，原告基於行政一體，自應受上開2申訴審議判斷之拘束。換言之，原告主張被告等2人延誤履約期限、逾規定開工期限尚未開工，並於96年7月30日終止契約，並無理由，又依前述，本案工期為300日曆天，原告於簽約後工期已進行200餘天後之95年12月25日及96年1月2日，仍就設計方向及經費未為合適之決定，即就被告後續應辦理之工作方向，陸續有不同之決定指示，卻逕認遲延可歸責於被告，顯有未洽，而本件既涉及契約變更，其原契約規定達成分段進度或竣工與完工期限，亦應隨之變更，則本院顯無從認定被告究有無依規定達成分段進度或竣工與完工期限？依上，本件既無從認定被告有無依規定達成分段進度或竣工與完工期限，是本件自應以被告等2人抗辯稱其2人無延誤履約期限之情事為可採，則原告此部分之主張，洵無足採。從而，原告猶主張依系爭契約主文第17條第1項、第5項約定，憑以請求被告等2人應連帶給付原告違約金2500萬元及法定遲延利息云云，即屬無據。
四、綜上所述，原告前揭主張，並無可採，是本件仍應以被告之抗辯，較可採信為真實。從而，原告猶主張依系爭契約主文第17條第1項、第5項約定，請求被告應連帶給付原告25,00萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年1月20日
民事第四庭法官呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年1月20日
書記官