裁判字號： 臺灣 臺北地方法院109年重訴字第803號民事判決
裁判日期：民國111年04月11日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣臺北地方法院民事判決109年度重訴字第803號原告 陳在洪 輔助人 阮榕萍 訴訟代理人 黃雨柔 律師
王筱雯 律師被告 鄭錦淵
陳燕雪 上一人訴訟代理人鄭錦淵
吳振嘉 上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國111年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告鄭錦淵對原告如附表二編號1所示普通抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告陳燕雪對原告如附表二編號2所示普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告鄭錦淵應將如附表二編號1所示普通抵押權登記予以塗銷。
被告陳燕雪應將如附表二編號2所示普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按受輔助宣告之人為訴訟行為時，應經輔助人同意；輔助人同意受輔助宣告之人為訴訟行為，應以文書證之，依民法第15條之2第1項第3款、民事訴訟法第45條之1第1項分別定有明文。查原告為受輔助宣告人，阮榕萍為其輔助人（見本院卷第45、121頁），原告提起本件訴訟暨委任訴訟代理人，業經其輔助人阮榕萍同意（見本院卷第119頁）。是原告於本件所為訴訟行為，洵屬合法，合先敘明。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。查原告主張其所有如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）所設定如附表二所示抵押權（下合稱系爭抵押權）所擔保之債權（下合稱系爭擔保債權）不存在，惟為被告所否認，足認兩造就系爭擔保債權存否有所爭執，而處於不安之狀態，並致原告受有遭被告行使系爭抵押權以求償之危險，而此危險可由確認判決予以除去，應認原告提起本件確認之訴有確認利益。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件原告起訴請求原為：㈠確認被告對原告如起訴狀附表二所示普通抵押權所擔保之新臺幣（下同）600萬元債權不存在；㈡被告應將如起訴狀附表二所示普通抵押權登記予以塗銷（見本院卷第11頁），嗣更正上開聲明為：㈠確認被告鄭錦淵對原告如附表二編號1所示普通抵押權所擔保之債權不存在，確認被告陳燕雪對原告如附表二編號2所示普通抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告鄭錦淵應將如附表二編號1所示普通抵押權登記予以塗銷，被告陳燕雪應將如附表二編號2所示普通抵押權登記予以塗銷（見本院卷第291至292頁、第297至301頁），核屬更正法律上之陳述，非訴之變更或追加，併予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：原告已屆高齡且患有阿茲海默症，已無管理處分其財產之能力。於109年1月初，原告遭訴外人 林杰仲 、 盧宥翔 即被告所屬詐騙集團成員誆稱可代為接洽買家並規劃買賣納骨塔方案，原告可獲得高額利潤云云，復於同年2月初，佯稱大陸地區石油製造商將以4億元高價購買原告名下之納骨塔位，惟需預先支付稅金600萬元云云，原告雖告以資金不足，詎盧宥翔利用原告無處理財產之能力，進一步誆稱可借貸600萬元（下稱系爭借款）予原告云云，原告信以為真，便依指示於如附表三編號1至4號所示文件上簽名。嗣後，原告及其配偶始發現系爭抵押權之登記，惟被告從未交付系爭借款予原告，兩造間並不成立消費借貸契約，是系爭抵押權因無系爭擔保債權存在，欠缺從屬性而失效，而系爭抵押權登記妨害原告所有權之行使，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟。並聲明：
㈠確認被告鄭錦淵對原告如附表二編號1所示普通抵押權所擔保之債權不存在，確認被告陳燕雪對原告如附表二編號2所示普通抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告鄭錦淵應將如附表二編號1所示普通抵押權登記予以塗銷，被告陳燕雪應將如附表二編號2所示普通抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：被告各自出資300萬元共600萬元借款給原告，於109年2月6日辦理系爭抵押權設定事宜，於同年月10日，由訴外人 沈經凱 在臺灣銀行忠孝分行交付原告一紙被告鄭錦淵所簽發之票面金額400萬元之支票（下稱系爭400萬元支票）及現金100萬元，翌（11）日再交付被告鄭錦淵所簽發之票面金額100萬元之支票（下稱系爭100萬元支票），原告並簽署如附表三編號1至4號所示文件，此有相關文件及錄影為證。至原告如何使用所貸得系爭借款非被告所能干涉，且原告借款時並未受輔助宣告，被告辦理系爭借款及系爭抵押權均合法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠被告鄭錦淵、陳燕雪分別對原告如附表二編號1、2所示普通抵押權所擔保之債權不存在：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任；消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而成立生效，依舉證責任分配原則，自應由貸與人就交付金錢或其代替物之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號、106年度台上字第2721號判決意旨參照）。從而，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自應由主張有借款債權存在之被告，就其已交付借款之事實負舉證責任，合先敘明。
⒉被告未能證明已交付原告系爭400萬元支票、現金100萬元、系爭100萬元支票：
⑴被告未能證明已交付原告系爭400萬元支票、現金100萬元：
被告雖提出錄影畫面已證明被告委由沈經凱交付原告系爭400萬元支票、現金100萬元，惟經本院當庭勘驗該錄影畫面結果為「沈經凱：伯伯我們這裡一百萬，你數一下，數一下。原告：一疊100萬啊！沈經凱：一疊10萬。原告：10萬。這裡100萬。沈經凱：對，你數一下，我要錄影。原告：一二三四五六七八九十，對。沈經凱：我再唸一次給你聽，我再唸一次給你聽，這就是這一次撥款600萬，他的流程是因為臺灣銀行說，當日只能領500萬，所以今天交，今天在臺北忠孝分行交400萬的支票給你，然後100萬的現金，然後明天再去高鐵站拿100萬的支票，等一下麻煩你幫我們簽收一下。這裡，等一下。我這個先放袋子裡面。你的袋子打開，這裡幫我簽名。（00：57-01：07間有原告手持袋子的部分袋子畫面，原告有拉開袋子的拉鍊並打開袋子，有物品入袋的聲音，並無100萬元現金放入原告手持袋子內之畫面。）沈經凱：關起來，這裡幫我簽名。原告：這100萬不行嗎？沈經凱：先幫我簽名，對，100萬，等一下支票再讓你簽收一下。原告：這100萬嗎？沈經凱：對對對。原告：100萬在哪裡啊？沈經凱：來這裡簽名。原告：600萬元，本次借款為，地政機關。沈經凱：我們已經設定完成了，所以要600萬元給你，特此證明，簽名一下，這裡簽名。（01：45-01：54間原告在證明書即本院卷第91頁上簽名）沈經凱：啊這個，剛有唸給你聽了，背面再簽名。這裡簽名一下。原告：簽哪裡啊？沈經凱：簽這裡。（02：05-02：14間原告有簽名動作，並無簽名在何處之畫面）（02：13-02：14間原告左手虎口處有勾住上開袋子）」（見本院卷第293至294頁），由上開勘驗結果可見當時錄影內容均由沈經凱主導，原告詢問「100萬在哪裡啊」，沈經凱未就此回覆，僅要求原告簽名，且並未拍攝到原告確實將系爭400萬元支票、現金100萬元置入其可管領之袋子內。復查，系爭400萬元支票受款人為被告「鄭錦淵」，未經原告背書，嗣由訴外人 游騰鋒 兌現等情，有系爭400萬元支票、台北富邦銀行忠孝分行回函在卷可稽（見本院卷第265、267、273頁），亦不足認定原告有受領系爭400萬元支票。從而，被告未能證明已交付原告系爭400萬元支票、現金100萬元。
⑵被告未能證明已交付原告系爭100萬元支票：
查系爭100萬元支票受款人為被告「鄭錦淵」，未經提示付款，且經新北市政府警察局海山分局製作訴外人 林健豪 涉嫌詐欺案警詢筆錄時，由林健豪將系爭100萬元支票交付警方扣押等情，有新北市政府警察局海山分局及臺灣銀行回函附卷可考（見本院卷第221至226頁、第249頁、第251頁），由上揭情形，實難認定被告已交付原告系爭100萬元支票。⒊綜上，揆諸前開說明，消費借貸為要物契約，因金錢或其他
代替物之交付而成立生效，依舉證責任分配原則，自應由被告就交付金錢或其代替物之事實負舉證責任，惟被告未能證明確實已交付原告系爭400萬元支票、現金100萬元、系爭100萬元支票之事實，自難認兩造間消費借貸契約成立生效，故被告鄭錦淵、陳燕雪分別對原告如附表二編號1、2所示普通抵押權所擔保之債權不存在。
㈡被告鄭錦淵、陳燕雪應分別將如附表二編號1、2所示普通抵押權登記予以塗銷：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。
⒉系爭擔保債權為不存在，業如前述，依抵押權從屬性原則，
系爭抵押權自不能單獨而存在，原告主張系爭抵押權不存在，亦屬有理。則原告所有之系爭不動產既仍存有系爭抵押權登記，自屬對於其所有權有所妨害，原告自得本於系爭不動產所有人之地位行使所有權，請求塗銷系爭抵押權登記以除去妨害。原告本於所有權人之地位，以系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權無由成立為由，請求被告就系爭抵押權予以塗銷，於法有據，應予准許。
四、綜上所述，系爭抵押權因無所擔保債權存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權亦不復存在，然系爭抵押權登記仍繼續存在，自屬對所有權人之所有權行使造成妨害。從而，原告請求確認系爭擔保債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國111年4月11日
民事第七庭法官郭思妤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年4月11日
書記官程美儒附表一：
土地：編號土地坐落面積權利範圍縣市鄉鎮市區段小段地號平方公尺1臺北市大安區懷生段四123264108/1000建物︰編號建號基地坐落建築式樣主要建築材料及房屋層數建物面積（平方公尺）權利範圍建物門牌總面積附屬建物12325臺北市○○區○○段○○段000地號鋼筋混凝造土造5層83.53陽台：1.59露台：15.491/1臺北市○○區○○路0段00巷0○0號5樓附表二：（日期均為民國，金額幣別均為新臺幣）編號標的物登記內容1如附表一所示之不動產①權利種類：普通抵押權②登記日期：109年2月7日③收件字號：建大字第002430號④權利人：鄭錦淵⑤債權額比例：二分之一⑥擔保債權總金額：600萬元⑦擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於109年2月6日成立金錢消費借貸契約發生之債務⑧清償日期：109年3月5日⑨利息（率）：按年息百分之一計算。⑩權利標的：所有權2如附表一所示之不動產①權利種類：普通抵押權②登記日期：109年2月7日③收件字號：建大字第002430號④權利人：陳燕雪⑤債權額比例：二分之一⑥擔保債權總金額：600萬元⑦擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於109年2月6日成立金錢消費借貸契約發生之債務⑧清償日期：109年3月5日⑨利息（率）：按年息百分之一計算。⑩權利標的：所有權附表三：
編號證物名稱內容摘要出處1土地、建築改良物抵押權設定契約書本院卷第85-86頁2證明書記載：民國109年2月6日抵押借款新台幣陸佰萬元整(本次借款為地政機關收件字號：建成地政事務所109年度建大字第002430號普通抵押權)，借款人同意設定完成債權人取得他項權利證明書後撥款，特立此書證明。日期109年2月10日撥款流程：109.2.10於台灣銀行台北忠孝分行14：30分左右交付台灣銀行支票，抬頭：鄭錦淵，面額：新台幣肆佰萬元整及新台幣壹佰萬元整，及109.2.11於嘉義高鐵站領取另外一張台灣銀行支票，抬頭：鄭錦淵，面額新台幣100萬元整皆為本次抵押權。本院卷第91-92頁3證明書記載：此台灣銀行支票，抬頭：鄭錦淵，支票號碼：FA0000000，日期：109.2.10，面額：新台幣肆佰萬元整，為陳在洪向鄭錦淵等2人，以抵押設定借款新台幣陸佰萬元付款金額之一（字號：建成地政建大字第002430號），特此證明。日期109年2月10日本院卷第93頁4證明書記載：此台灣銀行支票，抬頭：鄭錦淵，支票號碼：FA0000000，日期：109.2.11，面額：新台幣壹佰萬元整，為陳在洪向鄭錦淵等2人，以抵押設定借款新台幣陸佰萬元付款金額之一（字號：建成地政建大字第002430號），特此證明。日期109年2月11日本院卷第95頁