臺灣高等法院110年度抗字第1770號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院110年抗字第1770號刑事裁定

裁判日期：民國110年11月22日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定110年度抗字第1770號抗告人即受刑人 彭育邦 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國110年9月30日裁定（110年度聲字第1299號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人彭育邦（下稱受刑人）所犯如附表所示各罪，經原審法院分別判處如附表所示之刑，且均確定在案，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，再經核閱該等刑事裁判後認為無誤，堪以認定。其中如附表編號1、3、5、6所示之罪之宣告刑為不得易科罰金或易服社會勞動，如附表編號2、4所示之罪之宣告刑則為得易科罰金或易服社會勞動，茲受刑人請求檢察官將其不得易科罰金或易服社會勞動之罪，與得易科罰金或易服社會勞動之罪，聲請定應執行之刑，有臺灣新竹地方檢察署受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表在卷可憑（見原審卷第11頁），核與刑法第50條第2項規定尚無不符，茲檢察官聲請定受刑人應執行之刑，經審核認屬正當，並審酌受刑人之罪責、行為方式、危害情況、侵害之法益、犯罪次數，及整體犯罪非難評價等總體情狀（均為施用毒品罪），綜合判斷，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定受刑人應執行有期徒刑3年等語。
二、抗告意旨略以：
(一)量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。然法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。倘違反外部性界限，固屬違法，違反內部性界限，亦係不當，均為通常上訴、抗告程序救濟之範圍（最高法院108年度台抗字第436號裁定意旨參照）。
(二)數罪併罰定應執行刑之裁量，其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。倘違背上開定執行刑內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照）。
(三)量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之限制。數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5款之規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審酌之各款事項，以為科刑輕重之標準；至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性、數罪間時間、空間、法益之異同性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。
(四)實務上學者論著亦有主張在累進遞減的原則上，數罪併罰時具體審酌整體犯罪過程之各罪關係，宣予各刑相加後酌減3分之1以上（ 黃榮堅 教授，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌第123期）。
(五)再者， 蔡英文 總統前於民國105年11月28日主持執政決策協調會議時亦宣示，對於毒品成癮者應視為「病人」，不能僅單以定罪和處罰的方式對待之。且毒品成癮者主要是以戕害自身健康為主，對他人法益未產生實質上侵害，然而在數罪併罰所定應執行之刑期，通常只酌減幾個月而已，與其他犯罪行為比較，施用毒品的刑期反而常常較長，足見數罪併罰所施恩典，對於毒品成癮者已嚴重失衡且有違公平比例原則。
(六)綜上所述，我國刑法兼具報應主義及預防主義之雙重目的，故於量刑時，倘依行為人之行為情狀處以適當徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性兩者加以考量其情狀，要難僅以行為人犯罪次數作為定其應執行刑之唯一標準。是以應考量行為人犯罪時間之密接性及個人情狀，定其應執行刑，始較符公平比例原則。
(七)懇請給予受刑人公平公正裁定，充分考量受刑人所請，讓其有再一次悔過向上、改過自新之機會，俾使受刑人早日重返社會，重新做人云云。
三、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法第50條第1項、第2項、第53條、第51條第5款分別定有明文。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第370條第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之規定，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽像價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。
四、經查：
(一)受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示法院各判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有原審法院107年度訴字第650號刑事判決、108年度訴字第66號刑事宣示判決筆錄、108年度訴字第176號刑事宣示判決筆錄、108年度訴字第38號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可按。原審因受刑人具狀請求檢察官聲請定其應執行刑，而依檢察官所為聲請，就受刑人所犯如附表所示之罪，以各該罪之宣告刑為基礎，依刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限（即以最長期宣告刑有期徒刑10月為下限，以宣告刑總和有期徒刑9年9月為上限），且參酌(1)如附表編號1所示之罪曾經原審法院以107年度訴字第650號判決應執行有期徒刑1年4月確定；(2)如附表編號5所示之罪曾經原審法院以108年度訴字第176號判決應執行有期徒刑2年8月確定；(3)如附表編號6所示之罪曾經原審法院以108年度訴字第38號判決應執行有期徒刑1年4月確定【是此時裁量所定刑期，不得較重於前定各執行刑（有期徒刑1年4月、2年8月、1年4月）加計其餘裁判宣告刑（有期徒刑4月、9月、4月）之總和有期徒刑6年9月】，復衡酌受刑人之罪責、行為方式、危害情況、侵害之法益、犯罪次數，及整體犯罪非難評價等總體情狀（均為施用毒品罪）綜合判斷（見原裁定第2頁），方裁定受刑人應執行有期徒刑3年，其裁量權之行使，並未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反內部性界限或不利益變更禁止原則，且無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，核屬法院裁量職權之適法行使，自無違法或不當。
(二)再者，原審已說明定受刑人應執行有期徒刑3年之依據，業如前述，參諸受刑人所犯如附表所示之罪合計刑度為有期徒刑9年9月，縱令以前開各案件所定應執行刑加計其餘裁判宣告刑之總和計算，其刑度亦達有期徒刑6年9月，則原審定受刑人應執行有期徒刑3年，實已大幅減輕其應執行刑度達55%以上，據此，自難因原審所定應執行刑刑期減輕幅度仍未若受刑人預期，即認原裁定有何違法或不當。
(三)綜上，受刑人執前詞提起抗告，請求撤銷原裁定云云，非屬有據，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國110年11月22日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。
書記官顏淑華中華民國110年11月24日附表編號123罪名毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）宣告刑有期徒刑10月（2罪）有期徒刑4月有期徒刑9月犯罪日期①民國106年1月19日②106年2月20日106年1月16日107年8月29日偵查機關年度案號臺灣新竹地方檢察署107年度撤緩毒偵字第97號臺灣新竹地方檢察署107年度撤緩毒偵字第97號臺灣新竹地方檢察署107年度毒偵字第2192號等最後事實審法院臺灣新竹地方法院臺灣新竹地方法院臺灣新竹地方法院案號107年度訴字第650號107年度訴字第650號108年度訴字第66號判決日期107年11月15日107年11月15日108年3月11日確定判決法院臺灣新竹地方法院臺灣新竹地方法院臺灣新竹地方法院案號107年度訴字第650號107年度訴字第650號108年度訴字第66號確定日期107年12月18日107年12月18日108年3月11日是否為得易科罰金之案件否是否是否為得易服社會勞動之案件否是否備註臺灣新竹地方檢察署108年度執字第1117號（108年度執緝字第1218號）臺灣新竹地方檢察署108年度執字第1118號（108年度執緝字第1219號）臺灣新竹地方檢察署108年度執字第2617號（108年度執緝字第1220號）編號1業經臺灣新竹地方法院以107年度訴字第650號判決應執行有期徒刑1年4月確定編號456罪名毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）宣告刑有期徒刑4月有期徒刑10月（4罪，聲請書附表誤載為5罪）有期徒刑8月（5罪）犯罪日期107年8月27日①106年5月24日②106年6月5日③106年6月20日④106年7月13日①107年1月31日②107年4月25日③107年5月2日④107年5月16日⑤107年7月4日偵查機關年度案號臺灣新竹地方檢察署107年度毒偵字第2192號等臺灣新竹地方檢察署108年度撤緩毒偵字第40號臺灣新竹地方檢察署107年度毒偵字第1705號等最後事實審法院臺灣新竹地方法院臺灣新竹地方法院臺灣新竹地方法院案號108年度訴字第66號108年度訴字第176號108年度訴字第38號判決日期108年3月11日108年12月18日109年1月8日確定判決法院臺灣新竹地方法院臺灣新竹地方法院臺灣新竹地方法院案號108年度訴字第66號108年度訴字第176號108年度訴字第38號確定日期108年3月11日108年12月18日109年2月5日是否為得易科罰金之案件是否否是否為得易服社會勞動之案件是否否備註臺灣新竹地方檢察署108年度執字第2618號（108年度執緝字第1221號）臺灣新竹地方檢察署109年度執字第820號臺灣新竹地方檢察署109年度執字第821號編號5業經臺灣新竹地方法院以108年度訴字第176號判決應執行有期徒刑2年8月確定編號6業經臺灣新竹地方法院以108年度訴字第38號判決應執行有期徒刑1年4月確定