裁判字號：臺灣臺南地方法院107年簡字第23號判決
裁判日期：民國107年07月11日
裁判案由：藥事法
臺灣臺南地方法院行政訴訟判決107年度簡字第23號
106年6月27日辯論終結原告 陳德伶 被告臺南市政府代表人 李孟諺 訴訟代理人 陳兆玟
林秉萱 陳明旭 上列當事人間藥事法事件，原告不服衛生福利部中華民國107年3月7日衛部法字第1070000381號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分(含復核決定)均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告未領有藥商許可執照，於蝦皮購物拍賣網站（網址：https://shopee.tw/京都念慈菴川貝枇杷膏-456g-
i.0000000.000000000，網頁下載日期：106年4月14日）刊登販售「京都念慈菴川貝枇杷膏456g」藥品(許可證字號：
衛署成製第4544號)，案經被告機關臺南市政府查認原告違反藥事法第27條第1項規定，爰依同法第92條第1項規定，以106年10月31日府衛食藥字第1060978666號裁處書處原告新臺幣3萬元罰鍰；原告申請復核，經被告機關以106年11月28日府衛食藥字第1061217344號函維持原處分。原告不服，向衛生福利部提起訴願，訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)原告於好市多購買京都念慈菴川貝枇杷膏，因購買時好市多藥師介紹比超商販售大罐且便宜，遂購入二入一組之商品，因只需一瓶且想分攤費用，故106年4月於蝦皮拍賣販售另一瓶京都念慈菴川貝枇杷膏。原告於蝦皮拍賣網站刊登販售並未針對產品功效做其餘敘述，僅敘述：「好市多一次要買兩瓶，我只需要一瓶，另一瓶全新」。原告並非藥商，只是因想分攤費用，網路拍賣偶然為之，非意圖營利而多次出賣行為。原告誤判系爭藥品「京都念慈菴川貝枇杷膏」為食品，於拍賣網站刊登販售，非意圖營利，僅偶一為之。臺灣臺中地方法院103年度簡字第150號、臺灣新竹地方法院105年度簡字第22號行政訴訟判決理由均認為偶然出售藥品，非藥事法所稱「藥商」，不符合藥事法第27條第1項規定要件，本案適用法規有疑義，請參考上開判決撤銷原處分。
(二)原告於蝦皮拍賣網站刊登販售京都念慈菴川貝枇杷膏，經衛生局告知該行為已違反藥事法規定後，詳細了解才知道枇杷膏分為藥品及食品。「京都念慈菴川貝枇杷膏」係屬藥品，而「京都念慈菴蜜煉枇杷膏」係屬食品，兩者外盒包裝、顏色、排版相似度高，一般民眾無法簡單判別該產品為食品或藥品。
(三)原告事後懺悔不已，並積極想降低傷害，而聯繫蝦皮購買者，詢問是否因服用該產品後導致不適?買家表示食用後身體未有異樣，並未造成對方不適等傷害。等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
(一)按「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：1、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。2、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。
3、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。4、用以配製前3款所列之藥品。」「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：1、藥品或醫療器材販賣業者。」「凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業……。」「違反……第27條第1項……規定之一者，處新臺幣3萬元以上2百萬元以下罰鍰。」為藥事法第6條、第14條第1款、第27條第1項及第92條第1項所明定。原告未領有藥商許可執照，經查獲於蝦皮拍賣網站販售「京都念慈菴川貝枇杷膏」藥品，已涉違反藥事法規定。
(二)原告已於106年8月15日陳述意見坦承疏失略以：「……案內頁面是我刊登的，本人未領有藥商許可執照，……之前就知道網路不得販售藥品，但是我一直以為案內產品是食品……。」等語，坦承未具藥商許可資格即於網路刊登販售藥品。而本件被告已依行政程序法第39條規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」給予原告陳述意見後作出本件裁罰。
(三)原告訴稱因「京都念慈菴川貝枇杷膏」與「京都念慈菴蜜煉枇杷膏」外盒包裝、顏色、排版相似度高，一般民眾無法簡單判別該產品為食品或藥品。其因不知「京都念慈菴川貝枇杷膏」為藥品，於蝦皮拍賣網站刊登販售，並表示首次刊登非為營利多次販售行為，獲利微薄，行為造成傷害不大云云。經查「京都念慈菴川貝枇杷膏」外包裝印有「成藥」、「
G.M.P優良中藥」及「衛署成製字第4544號」字樣。故原告可由產品外包裝資訊得知該品項係屬藥品。另，依據衛生福利部食品藥物管理署106年05月31日FDA藥字第1069010865號函(略以)：依據藥事法第14條、第15條及第27條之管理意旨，販賣藥品或醫療器材者，應申請藥商登記核准，取得藥商許可執照後，始得為之。依藥事法規定，任何人未領有藥商許可執照，本不得販售藥品，與行為人是否「未售出」、「偶然為之販售」或「反覆實施之販賣行為」而認定是否藥商無涉，不影響違規行為之認定。是以，販售藥物無論是否售出、銷售量與販賣頻率多寡，皆應依藥事法規定申請藥商許可執照始得販售。原告於網路刊登販售藥品，核已違反藥事法第27條第1項規定，本府衛生局經考量原告違規情節，處法定最低額3萬元罰鍰。
(四)綜上所述，本案符合正當行政程序，且違規事實屬實；按藥事法之立法精神係為維護國民醫藥安全和保障國民健康。鑑於藥品之健全管理攸關民眾之健康，自與一般行為有別，其對民眾健康與生命財產影響甚鉅，自當從嚴從實加以監督管理。故原告於網路刊登販售藥品，其違規事實洵堪認定。其次，被告依藥事法第27條第1項，爰依同法第92條第1項規定，處罰鍰新臺幣3萬元整，業已兼顧法、理、情、比例原則及行政目的之達成，故原告為原處分撤銷等主張，應為無理由。等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件原告不是領有販賣業藥商許可執照之藥商，在蝦皮購物拍賣網站（網址：https://shopee.tw/京都念慈菴川貝枇杷膏-456g-i.0000000.000000000，網頁下載日期：106年4月14日）刊登販售「京都念慈菴川貝枇杷膏456g」藥品(許可證字號：衛署成製第4544號)之訊息，為原告所不爭執，復有陳德伶違規相關資料(高雄市鳳山區衛生所106年7月19日高市鳳衛字第10670337600號函)、陳德伶書面陳述意見函、臺南市政府行政裁處書影本(府衛食藥字第1060978666號)、異議書(含異議書附件)、駁回公文(臺南市政府106年11月28日府衛食藥字第0000000000函)、訴願書及答辯書、衛生福利部107年3月7日函(含附件衛生福利部訴願決定書)、衛生福利部食品藥物管理署106年5月31日FDA藥字第1069010865號函附卷可稽，是此等事實自堪認定。本件之爭點應為：原告之行為是否違反藥事法第27條第1項之規定？
五、本院之判斷：
(一)按藥事法第27條第1項規定：「凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。」、同法第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」、同法第6條第1款規定：「本法所稱藥品係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典，公定之國家處方集或各該補充典籍之藥品。」、第14條第1款規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。」、第15條規定：「本法所稱藥品販賣業者係指左列各款規定之業者：一、經營西藥批發、零售、輸入及輸出之業者。二、經營中藥批發、零售、調劑、輸入及輸出之業者。」、原告行為藥事法第92條第1項規定：「違反第27條第1項、....規定之一者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」。
(二)被告以原告未領有藥商許可執照，於蝦皮購物拍賣網站刊登販售「京都念慈菴川貝枇杷膏456g」藥品(許可證字號：衛署成製第4544號)，違反藥事法第27條第1項規定，惟查：
1.原告在前該拍賣網站刊登廣告之「京都念慈菴川貝枇杷膏456g」藥品(許可證字號：衛署成製第4544號)，有衛生福利部食品藥物管署西藥、醫療器村、化粧品許可證網路查詢在卷可稽，故原告所刊登出售之「京都念慈菴川貝枇杷膏456g」係屬藥事法第6條第1款所稱之藥品。
2.藥事法第14條第1款之規定：「本法所稱之藥商係指左列各款規定之業者：一藥品或醫療器材販賣業者....。」該規定販賣藥品之藥商應係指係販賣藥品為業者，應以營利為目的，而反覆實施販賣行為為要件。如僅偶一為之，如因突發狀況，而有藥品之需求之偶發轉售藥品之行為，雖非適當，但應非屬藥事法所要規範「藥商」之範籌。
3.本件原告僅係將其家中購買不須使用之前開「京都念慈菴川貝枇杷膏456g」，在網路拍賣平台刊登出售訊息，且在檢舉人所下載前開拍賣網路平台刊登出售枇杷膏廣告之網頁，出售數量亦為1，有該下載網頁列印資料在卷可稽，復為兩造所不爭執，是以原告在前開網路拍賣平台刊登出售該枇杷膏訊息，應屬偶發傳送販賣枇杷膏行為，雖完成買賣，但僅1罐數量，係將多餘之枇杷膏清理分享，不浪費地球資源之想法，難認係以營利為目的之行為，故原告該行為非屬營利及反覆實施之販賣行為，自不符前開藥事法所稱之藥商要件，自難認原告符合藥事法第27條第1項規定之要件。
4.原告訴稱另有四件藥品廣告，各地衛生局均以輔導結案一節，經本院網查確有新北市政府衛生局2件、高雄市政府衛生局、台東縣衛生局各1件、均以輔導結案，此有原告及本院透過衛生福利部食品藥物管理署違規食品、藥物、化粧品廣告民眾查詢系統網站，查詢之資料附卷可稽（本院卷第147-153頁）且查其情節及種類更甚於本件枇杷膏，比如㈠EVE止痛藥(2018/2)，高雄市政府衛生局以輔導結案；㈡慢性咽炎特效茶清咽潤喉利咽潤肺養喉祛痰止咳純中藥克咽喉炎，台東縣衛生局以輔導結案；㈢JP 小林 製藥遮瑕膚色除疤軟膏10G，新北市政府衛生局以輔導結案；㈣北京同仁堂雷射商標片潤肺湯香港靚湯膳養生湯包藏珍香港貨，新北市政府衛生局以輔導結案。上開案例產品外觀均顯而易見係藥物無疑，尚且以輔導結案，本件「枇杷膏」一般民眾很難想像外形、外觀相似，工廠地址亦相同，竟分藥品及食品二種，顯非一般人足可分辨，未予以輔導，竟裁處原告罰鍰3萬元，且查本件係高雄市政府衛生局查獲移送被告，高雄市政府衛生局對於無照藥商如上㈠所述之EVE止痛藥（本院卷第147頁），名稱係藥無訛，尚且以輔導結案，被告對於本質上相同之事件並未作相同處理，原處分明顯違反行政程序法上之平等原則顯失公平，於法即有未合。
5.被告認在網路販賣平台傳送販賣藥品訊息，即屬違反藥事法第27條第1項之無照藥商行為，惟被告未考量藥事法所規範之藥商行為，須以販賣藥品(含中、西藥品)為業，僅以行為人刊登出售原供自己使用，但不再使用枇杷膏轉售訊息之行為，即認係藥商，不僅不符前開藥事法規定之藥商要件，亦與一般社會通念對藥商認知有別，自無可採。隨著網路使用者普及，在網路平台販賣相關物品，成為普遍現象，衛生主管機關如認就在網路上偶發販賣藥品認有規範之必要，宜就藥品種類(中藥、西藥、製劑、原料)予以明確規範，更應以網路平台經營者為主要規範對象，建立網路使用者上傳販賣藥品資訊之有效管制或過慮機制，其效果應較之處罰上網拍賣者為佳，亦可避免一般使用網路平台銷售物品之民眾屢屢發生違規行為，而受行政處罰，附此敘明。
(三)按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」可知行為人違反行政法上之義務，除法律別有規定外，不論主觀上係出於故意或過失，均具備行政處罰之要件，如無故意或過失者，即不予處罰。所謂故意係指行為人認識違反行政法上義務之客觀構成要件事實，並有實現該構成要件決意而言。而過失乃謂行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生者而言。又行為人如對於具體生活事實之法律屬性認識錯誤，致未履行其行政法上之義務，不能認其有違章之故意，但按其情節，行為人如善盡注意義務仍無法避免認識錯誤之情形發生者，即無過失之責。準此以論，本件枇杷膏兩者外盒包裝、顏色、排版相似度高，一般民眾很難想像外形、外觀相似，工廠地址亦相同，在便利商店架上可輕易購得，竟分藥品及食品二種，「京都念慈菴川貝枇杷膏」為藥品，「京都念慈菴蜜煉枇杷膏」為食品，兩者僅差2字，且系爭產品之公司均以「枇杷膏」為廣告主要訴求，非以「川貝」或「蜜煉」為其主要訴求，其廣告亦未曾教育民眾兩者有何區別，是以顯非一般人足可分辨，原告縱善盡注意義務亦無法避免認識錯誤之情形發生，原告應認無過失之責。準此，本院認原告該行為無故意及過失，不符藥事法第27條第1項之規定，原處分即有違誤，應予撤銷。
(四)至於被告引用衛生福利部食品藥物管理署106年05月31日FDA藥字第1069010865號函(略以)：依據藥事法第14條、第15條及第27條之管理意旨，販賣藥品或醫療器材者，應申請藥商登記核准，取得藥商許可執照後，始得為之。依藥事法規定，任何人未領有藥商許可執照，本不得販售藥品，與行為人是否「未售出」、「偶然為之販售」或「反覆實施之販賣行為」而認定是否藥商無涉，不影響違規行為之認定。是以，販售藥物無論是否售出、銷售量與販賣頻率多寡，皆應依藥事法規定申請藥商許可執照始得販售一節，固非無見，惟查函釋性質上屬解釋性行政規則，應僅能就法律適用之疑義為補充性之解釋，仍應受法律、法規命令或其他同等位階法源之拘束，不能牴觸其上位規範而為反於立法意旨之解釋。且函釋並無拘束法院之效力，仍應按個案情節不同而為判斷方為妥適，附此敘明。
六、綜上所述，本件被告就原處分未考量原告之前開行為，並不符合藥事法規定藥商之要件，認原告違反藥事法第27條第1項之規定，依行為時藥事法第92條第1項之規定，裁處原告罰鍰3萬元，於法即有未合，復核決定及訴願決定就此未予糾正，亦有未洽。原告以前開理由，提起本件撤銷訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分（含復核決定），為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併此指明。又本件第一審裁判費，應由敗訴之被告負擔，爰判決如主文第2項所示。據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年7月11日
行政訴訟庭法官侯明正
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中華民國107年7月11日
書記官陳世明