裁判字號：最高行政法院91年判字第2256號判決
裁判日期：民國91年12月12日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決九十一年度判字第二二五六號
再審原告威歷機械有限公司代表人乙○○再審被告桃園縣稅捐稽徵處代表人甲○○右當事人間因營業稅事件，再審原告對於中華民國九十年三月三十日本院九十年度判字第五一七號判決，提起再審之訴。本院判決如左：
主文本院九十年度判字第五一七號判決廢棄。
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
再審訴訟費用及前訴訟程序訴訟費用均由再審被告負擔。
理由
一、再審原告起訴意旨略謂：行政訴訟法第二百七十三條第一款、第十一款及第十三款規定，適用法規顯有錯誤者，或為判決基礎之行政處分，其後行政處分已變更及發現未經斟酌之證物者，得以再審之訴對於確定之終局判決聲明不服。再審被告依行為時營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款規定，核定再審原告漏稅額計新臺幣（下同）二七、○○○元，惟該條文已於八十九年六月七日經行政院修正發布並施行，依財政部八十九年九月八日台財稅第0000000000號函規定，修正後營業稅法施行細則第五十二條規定，對處分未確定案件仍有其適用。本案於該函釋公布施行時仍屬未確定案件，自有其適用；而再審原告由開立發票日至查獲日止，留抵稅額均大於漏稅額二七、○○○元，足證再審原告並無漏稅，原判決依修正前營業稅法施行細則第五十二條規定，駁回再審原告之訴，適用法規顯有錯誤等語，爰求為廢棄原判決，並撤銷一再訴願決定及原處分。
二、再審被告答辯意旨略謂：行政院於八十九年六月七日以台八十九財字第一六二五○號令發布修正營業稅法施行細則第五十二條條文，本案於上開條文發布修正日仍屬未確定案件。依財政部八十九年十月十九日台財稅字第八九○四五七二五四號函釋及營業稅法第五十三條之一規定，再審原告於違章行為發生日起至查獲日（八十六年八月二十七日）止之各期累積留抵稅額均大於系爭漏稅額二七、○○○元，從而原處罰鍰五四、○○○元應予撤銷，本件再審原告主張符合行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款之規定。
三、本院按依行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款之規定，適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。次按本件行為時之營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款，於八十九年六月七日經修正為：「本法第五十一條第一款至第六款之漏稅額，依左列規定認定之：一、第一款至第四款及第六款，以經主管稽徵機關依查得之資料，核定應補徵之應納稅額為漏稅額。」又行為時營業稅法第五十三條之一規定：「營業人違反本法後，法律有變更者，適用裁處時之罰則規定。但裁處前之法律有利於營業人者，適用有利於營業人之規定。」再審原告有關本件營業稅核課事件之行為時為八十六年五月間，而於前開營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款修正時，尚未核課確定，則依行為時營業稅法第五十三條之一規定，前開營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款之規定，於本件應適用之。其結果則為：本法第五十一條第一款至第四款及第六款之漏稅額之計算，應扣減營業人自違章行為發生日起至查獲日止經稽徵機關核定之各期累積留底稅額之最低金額為漏稅額。
四、本件再審原告於八十六年三月銷售貨物予崎岳企業有限公司，開立三聯式統一發票字軌號碼：第ＧＴ00000000號，銷售額五四○、○○○元，營業稅稅額二七、○○○元，於申報八十六年三、四月份營業稅時，漏申報銷售額與稅額，違反行為時營業稅法第三十五條規定，再審被告遂依同法第五十一條第三款規定，處以所漏稅額二倍之罰鍰計五四、○○○元，再審原告不服，循序提起行政訴訟。本院九十年度判字第五一七號判決（下稱原判決）以：（一）再審原告上開漏申報銷售額與稅額之事實，除再審原告不否認外，復有財政部八十六年八月十五日財稅資料中心產出之營業人進銷項憑證交查異常查核清單及再審原告出具之承諾書附原處分卷可稽，事證明確。（二）再審原告雖主張依財政部台財稅第000000000號及第000000000號函釋，請求撤銷原處分，然查上揭函釋為溢報及虛報進項稅額如僅虛增留抵稅額尚未辦扣抵銷或退稅者免罰之適用，而本件再審原告係為漏報銷售額與稅額，核與上開財政部函釋意旨不符，尚無免罰之適用。（三）本件係再審原告漏報銷售額與稅額，並非虛報進項稅額，而司法院釋字第三三七號解釋意旨係針對營業稅法第五十一條第五款納稅義務人虛報進項稅額是否構成逃漏稅罰則之適用，故核無該解釋文之適用，再審原告主張不應受罰之詞，不足採信等情，爰駁回再審原告於前程序之訴。經查：本件再審原告於違章行為發生日起至查獲日（八十六年八月二十七日）止之各期累積留抵稅額均大於系爭漏稅額二七、○○○元一節，業據再審被告查明，並有營業人銷售稅額申報書附卷可憑，揆之首開規定及說明，於前開法規經修正後，已不得復認再審原告有何逃漏營業稅額，自不得再科予罰鍰，已科處罰鍰之處分，則應予撤銷。本件原判決於八十九年六月七日營業稅法施行細則第五十二條第二項第一款修正後，未予適用，仍以原處分認再審原告逃漏營業稅二七、○○○元，科處其五四、○○○元之罰鍰，為無不合，駁回再審原告於前程序之訴，經核即有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款之適用法規顯有錯誤之情形，再審原告據此提起本件再審之訴，指摘原判決違誤，求予廢棄，即非無理由，另再審被告亦具狀認諾再審原告之請求，本院自應將原判決予以廢棄，並將再訴願決定、訴願決定及原處分併予撤銷。
據上論結，本件再審之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十二日
最高行政法院第三庭
審判長法官葉振權
法官林家惠法官吳錦龍法官劉鑫楨法官吳明鴻右正本證明與原本無異
法院書記官阮桂芬中華民國九十一年十二月十二日