裁判字號：臺灣屏東地方法院107年原簡上字第24號刑事判決
裁判日期：民國108年02月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度原簡上字第24號上訴人即被告 鄭巧雲 指定辯護人本院公設辯護人 謝弘章 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107年10月30日107年度原簡字第145號判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第1608號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭巧雲施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、鄭巧雲前因施用毒品案件，經本院以100年度毒聲字第525號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於民國101年2月16日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第1849號為不起訴處分確定。其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，經本院以102年度原簡字第6號判決判處有期徒刑
3月確定（已執行完畢）。詎鄭巧雲仍不知戒除毒癮，猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年4月17日或18日之18時許，在屏東縣○○鄉○○○○路旁，以玻璃球吸食器承接燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。嗣鄭巧雲因另案於107年4月19日16時許，在臺灣屏東地方檢察署開庭，經檢察官徵得其同意後，於同日16時33分許採尿送驗，結果檢出甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告鄭巧雲及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第67頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，又被告於
107年4月19日16時33分許，經檢察官徵得其同意採尿送驗（尿液編號：屏建國0000000），由台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果判定確呈甲基安非他命陽性反應等情，有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局屏東分局偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證姓名代號對照表、檢體監管記錄表、台灣檢驗科技股份有限公司107年5月9日KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告等件存卷可考；此外，復有查獲施用毒品案件報告表在卷可佐。足認被告前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。是被告有為本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，即洵堪認定。其次，被告如事實欄第一部分所載，於觀察、勒戒執行完畢後5年內，又因施用毒品犯行經追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則其再為本案施用毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，自應依同條例第10條規定予以追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。是本案事證明確，被告本次施用第二級毒品犯行，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其次，被告前因施用毒品案件，經本院以106年度原簡字第47號判決判處有期徒刑5月確定，於107年2月19日執行完畢出監等情，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。則被告受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，據以論處罪刑，固非無見。惟查：㈠被告本案施用甲基安非他命之時間、地點及方式，業經本院
認定如上，原判決認其係於107年4月19日16時33分許為警採尿時起回溯120小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命，容有未洽。
㈡原判決以被告否認犯行之犯罪後態度為量刑之審酌事項，而
被告於本院上訴審業已認罪，此為原審未及審酌之犯後態度，是本件量刑之基礎已有不同，難認原審所處之刑為適當。㈢被告上訴意旨以其坦承犯行而認原判決量刑過重，為有理由
，且原判決有上開犯罪事實認定不當之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、爰審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒及刑之執行後，仍再為本案犯行，顯見其戒絕毒癮之意志力甚為薄弱；惟念及被告尚能坦承犯行，且其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，另考量其自陳為高職畢業之智識程度，現在早餐店工作，每月收入約新臺幣12,000元，已離婚，育有2名未成年子女之家庭生活經濟狀況等一切情狀，就其所犯量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。偵查檢察官雖就被告本次施用甲基安非他命犯行，具體求刑有期徒刑3月，惟本院認量處如
主文第2項所示之刑為當，偵查檢察官之求刑，尚屬過輕，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉聲請以簡易判決處刑，檢察官許家彰到庭執行職務。
中華民國108年2月18日
刑事第六庭審判長法官程士傑
法官施君蓉法官吳珈禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年2月18日
書記官滕一珍論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。