裁判字號：最高法院101年台上字第5號刑事判決
裁判日期：民國101年01月04日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五號上訴人 余桂英 選任辯護人 謝玉玲 律師
林辰彥 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月十日第二審判決（九十九年度上訴字第三一五二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二五六五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人余桂英確有其事實欄所載犯行，罪證明確，乃維持第一審所為科刑判決，論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一編號1至27所載之依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物及行使偽造私文書（至另犯刑法詐欺取財、恐嚇取財等罪，依規定不得上訴第三審）之罪刑（各處有期徒刑如該附表所示，其中附表一編號1、8至11等五罪，均依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減輕其刑，與上開不得上訴第三審之罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑六年十月暨從刑之宣告），駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑：上訴人於偵、審中坦承部分犯行，並經證人 陸誠 、 邱顯棋 、 錢怡君 、 高漢聲 、 郭建新 、 賴日文 等人證述屬實，又有台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）函文、聘書、執行機構手冊、錢怡君出示之筆記本內容、桃園地檢署觀護人於民國九十六年八月三日赴愛心協會所製作之考核表、桃園地檢署緩起訴義務勞務執行機關（構）續聘意願調查表、義務勞務執行機構執行情況聯繫回執單、九十七年度緩起訴義務勞務執行機關（構）成果分享座談會活動簽呈、機構名冊、會議紀錄、簽到單及活動照片、登載郭建新自九十七年十二月二十七日起迄九十八年二月二日止，完成一百二十小時義務勞務之工作日誌、桃園地檢署九十七年度緩護勞字第二九○號賴日文違背安全駕駛致交通危險案件之義務勞務工作日誌、桃園地檢署勘驗通話譯文之勘驗筆錄、附表三所示之桃園地檢署義務勞務工作日誌等可稽，上訴人為依據法令從事公務之人員，利用職務上機會，詐取財物及行使偽造私文書等犯行罪證至灼。原判決已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略稱：（一）、證人 劉美芳 於九十八年六月十二日之偵訊筆錄，屬傳聞證據，惟第一審及原審皆未將劉美芳傳喚到庭，賦予上訴人或其辯護人行使或得予行使反對詰問權之機會，亦未說明如何不予傳喚之理由，仍採為裁判基礎，難謂無違證據法則及理由不備之違法。（二）、原判決對於卷內之所有證據資料，未就如何不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之傳聞例外規定之情形加以具體說明，且未於判決理由敘明當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，如何有知第一百五十九條第一項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議之事實，亦未審酌及說明傳聞證據作成時具有可認為以肯認其證據能力為適當之情況，即遽認卷內相關之傳聞證據有證據能力，是有判決不適用法則及理由不備之違法。再者，原判決未具體審認本案卷內相關傳聞證據是否具備「知不得為證據」、「未聲明異議」及「法院認為適當」三要件，亦未向當事人闡明其對於傳聞證據所得行使之異議權、交互詰問及未行使該權利之失權效果，即遽認卷內相關傳聞證據有證據能力，自有判決不適用法則及理由不備之違法。（三）、原判決援引為判決基礎之桃園地檢署函文、聘書、執行機構手冊、錢怡君出示之筆記本內容、桃園地檢署觀護人於九十六年八月三日赴愛心協會所製作之考核表、桃園地檢署緩起訴義務勞務執行機關（構）續聘意願調查表、義務勞務執行機構執行情況聯繫回執單、九十七年度緩起訴義務勞務執行機關（構）成果分享座談會活動簽呈、機構名冊、會議紀錄、簽到單及活動照片、登載郭建新自九十七年十二月二十七日起迄九十八年二月二日止，完成一百二十小時之義務勞務之工作日誌、桃園地檢署九十七年度緩護勞字第二九○號賴日文違背安全駕駛致交通危險案件之義務勞務工作日誌、桃園地檢署勘驗通話譯文之勘驗筆錄、附表三所示之桃園地檢署義務勞務工作日誌等書證，似均屬針對個案所製作，不具備例行性之要件，原判決未依刑事訴訟法第一百五十九條之三之立法精神，於證明其具有可信之特別情況，或使報告之製作者以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過及真實，亦未說明是否符合同法第一百五十九條之四之繼續性、機械性、例行性要件，即遽依同法第一百五十九條之五之規定認有證據能力，是有判決不適用法則及調查未盡之違法。
（四）、原審於九十九年十一月二十六日之審判期日，就採為裁判基礎之證人劉美芳等人於偵、審時之相關供述暨桃園地檢署函文、聘書、執行機構手冊、錢怡君出示之筆記本內容等書面報告，僅分項逐一向上訴人提示並告以要旨，惟所提示並告以要旨者究係何項證據資料尚欠明瞭，無從據以判斷上訴人及其辯護人就原判決援引為判決基礎之各項證據資料，是否有陳述意見及參與辯論證據證明力之機會，所踐行之訴訟程序即有瑕疵，原判決有不適用法則之違法。（五）、縱認上訴人犯有原判決事實欄所列各項罪名，惟各該罪名之數次犯行，均屬上訴人基於單一犯意之數個動作，各該罪名數個舉動之接續實行，均應將之視為包括之一行為而評價為接續犯，原判決竟以數罪併罰論處，是有判決不適用法則之違法。（六）、桃園地檢署依「檢察機關遴選辦理緩起訴處分義務機關（構）作業規定」選任社團法人桃園縣愛心協會擔任協助桃園地檢署執行緩起訴義務勞務事宜，上開作業規定非屬法規（授權）命令，故桃園地檢署自非依據法律或授權命令而委託該社團從事上開事宜。再者，相關工作日誌、執行手冊等文件，均以桃園地檢署名義對外表彰行事，難認上訴人為委託公務員，應僅為行政助手。（七）、依證人邱顯棋於九十九年四月十三日庭訊之供述內容觀之，足認上訴人並未對邱顯棋施以所謂「付錢抵免勞務」之詐術，原審就上述各情，未詳加調查及說明不予採納之心證理由，即遽以貪污治罪條例第五條第一項第二款論處，自有調查未盡及理由不備之違法。（八）、貪污治罪條例第十條第二項關於「沒收或發還被害人」之規定，其兩者性質互斥，應擇其一而為適用，而利用職務上機會詐取財物罪名，即屬於有被害人之犯罪，自應發還被害人，且應確認該被發還之人是否屬「被害人」，不得沒收，原判決就此部分諭知沒收，亦有判決不適用法則之違法。（九）、原判決採為裁判基礎之被害人邱顯棋、錢怡君、高漢聲、陸誠、郭建新、劉美芳、賴日文、洪惠美（下稱邱顯棋等人）偵訊筆錄及工作日誌等證據，既屬審判外之陳述而無證據能力，上訴人又否認有此部分犯行，於摒棄上開不具證據能力之傳聞供述後，在無其他補強證據情形下，僅剩邱顯棋等人於第一審訊問時之供述，為上訴人有罪認定之唯一證據，顯違證據法則。（十）、原判決採為認定上訴人犯罪證據之錢怡君於偵查及第一審之證詞，其中「當時應該在他家」、「應該是一、二小時」、「被告大概跟我講資源回收的一些事情」、「可能是我忘記了」等證詞，性質上似屬證人意見之詞。又其自九十七年九月十五日始在協會提供義務勞務，惟其於偵訊時供稱係於同年八月十六日交錢給上訴人，顯與事實不符，縱其事後改口稱係同年九月十六日交付云云，其供述前後矛盾，顯係附和之詞，難以採信。原審未予究明，遽採為判斷之基礎，作不利上訴人之認定，似有調查未盡、理由不備之違法。（十一）、上訴人既僅建議錢怡君可拿家中舊報紙、廢棄物充數以抵充勞務；而上訴人並未恫嚇郭建新，使其交付金錢，故工作日誌所載錢怡君、郭建新已完成義務勞務之內容，即與事實相符。又依陸誠於九十八年十一月十三日偵訊時之陳述，可知附表所示工作日誌之執行日期，係在陸誠之服務期間，或得其本人之同意而為之，復佐以其於原審之證詞，亦可認為陸誠有默示授權協會人員使用其印章、署押，自難認上訴人有盜用其印章或偽造其署押之事，故不成立偽造私文書罪，何來行使偽造私文書犯行，則原判決有適用法則不當之違法。（十二）、上訴人於原審已坦承有偽造陸誠署押而不實登載賴日文完成義務勞務之工作日誌而提出行使，犯行使偽造私文書罪，犯後態度良好，惟原審漏未審酌，遽認上訴人犯後態度不佳，即有理由不備之違法等語。
惟查：（一）、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件證人劉美芳於九十八年六月十六日，在偵查中經依法具結後所為之供證，究有何顯不可信之情形，上訴人於原審並未予釋明，於上訴第三審後，始以劉美芳上開證言係審判外所為之陳述，及未經上訴人或其辯護人詰問，無證據能力云云，自非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又上訴人在第一審及原審，均未聲請傳喚前開證人到場詰問（見第一審卷第七十八頁正背面，原審卷第八十八頁背面、第一百五十頁背面），其既係本於己意而消極不予行使反對詰問權，則原審經合法調查後，以前開證言作為判斷之依據，難謂有何違誤，故無上訴意旨（一）所指之違法。（二）、當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力。本件原判決所援引為判決基礎之桃園地檢署函文、聘書、執行機構手冊、錢怡君出示之筆記本內容、桃園地檢署觀護人於九十六年八月三日赴愛心協會所製作之考核表、桃園地檢署緩起訴義務勞務執行機關（構）續聘意願調查表、義務勞務執行機構執行情況聯繫回執單、「九十七年度緩起訴義務勞務執行機關（構）成果分享座談會」活動簽呈、機構名冊、會議紀錄、簽到單及活動照片、登載郭建新自九十七年十二月二十七日起迄九十八年二月二日止，完成一百二十小時之義務勞務之工作日誌、桃園地檢署九十七年度緩護勞字第二九○號賴日文違背安全駕駛致交通危險案件之義務勞務工作日誌、該署勘驗通話譯文之勘驗筆錄及附表三所示該署義務勞務工作日誌等證據資料，上訴人及其辯護人於九十九年九月二十八日，原審行準備程序中為有關證據能力調查時，上訴人之辯護人就上開證據資料即表示「對於證據能力沒有意見」等語明確（見原審卷第七五頁），且參之其辯護人具有法律之專業知能，協助上訴人行使其防禦權，本即熟知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，且知悉擬制同意之法律效果。復於原審審判長調查證據程序中，並就該等證據為調查時，訊問上訴人及其辯護人對於前揭證據有何意見，上訴人僅就部分證據爭執其證明力，對其餘證據則表示無意見，而其辯護人則均表示無意見，此有原審審判程序筆錄可考（見原審卷第一六五至一七二頁），足認上訴人及其原審辯護人於原審調查證據時，知情且合於擬制同意之要件；而審酌卷證資料，該等證據於作成時之情況，亦查無以不法原因而取得之情事，是原判決審酌上開情節，認前開證據均有證據能力，而採為認定上訴人犯罪事實之證據，並無違背證據法則及理由不備之情形。上訴意旨（二）、（三）所指，顯有誤會。（三）、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。又同法第二百八十八條之二規定法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，旨在使當事人及上開各訴訟關係人，得就各項證據資料之憑信性及其與待證事項間之關聯性表示意見，或請求調查反證或以其他適當方法爭執證據之證明力，以落實當事人訴訟上之攻擊、防禦權利，俾法院據以形成正確之心證。是其所指適當機會，應由法院依訴訟程序進行之情形及程度而為判斷，祇要以充分保障當事人訴訟上之攻擊、防禦權利為已足，於每一證據調查完畢立即行之，固無不可，但法院（審判長）本其訴訟指揮權，苟認數證據彼此間互相關聯，不宜強行割裂，而合併命辯論其證明力，亦無違法可言。原審於九十九年十一月二十六日審判期日，就本案卷存證據，已對在場之檢察官、上訴人及其辯護人就各項證據依法踐行調查程序，並於每一證據調查完畢時，即先由檢察官及上訴人雙方當事人就各項證據表示意見，俟全案證據調查完畢，且逐一徵詢檢察官、上訴人及其辯護人對各項證據證明力之意見，有該審判筆錄記載甚明，顯見原審已予雙方當事人及辯護人辯論證據證明力之適當機會，足以保障上訴人訴訟上防禦權之行使。是上訴意旨（四）所指，難謂為適法之第三審上訴理由。（四）、所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之；如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。本件原判決業已於理由內敘明，上訴人於原判決事實欄所載各犯行，犯罪態樣、手段及所生損害均有不同，受害之對象亦有相異，又各次犯行之犯罪時間更有相隔數月之久，顯見上訴人上開所犯，均係犯意各別、行為互殊之數罪，應予分論併罰。所為說明與論斷，經核於法尚無不合，上訴意旨（五）徒憑己見，再事爭執，殊非第三審上訴之合法理由。（五）、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。而供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各種直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷、認定，要非法所不許。原判決事實二之（一）錢怡君交付上訴人新台幣（下同）一萬三千五百元，抵付其因受緩起訴處分尚未執行之四十小時義務勞務部分，迭據錢怡君於偵、審中證述甚明，並於第一審結證後，依筆記本記載更正其付款日期，為九十七年九月十六而非同年八月十六日等情，有其所提筆記本影本附卷可稽（見第二五六五一號偵查卷第一○四頁、第一審卷第一四四至一四五頁、第一五二頁），上訴人復坦承工作日誌上有關錢怡君完成義務勞務四十小時部分係其偽造後持向桃園地檢署提出行使等語，又有該工作日誌附卷可稽（見勞護字第一四六號卷第九頁），事證至明，原判決已論述綦詳，縱證人錢怡君就付款時地之供述略有差異，亦無礙於原審對該部分事實之認定，不得執為上訴第三審之理由。又上訴人自八十九年一月八日起至九十五年四月二十二日止，擔任財團法人桃園縣愛心服務協會（下稱愛心協會）理事長，於任理事長期間，愛心協會自九十二年一月二十一日起受桃園地檢署依「檢察機關遴選辦理緩起訴處分義務勞務機關（構）作業規定」遴選為緩起訴處分義務勞務與緩刑義務勞務之執行機構（勞務內容為資源回收、文書處理等項），委託該協會從事受緩起訴處分人服義務勞務之督導、執行工作，上訴人代表該協會有督導、執行桃園地檢署所委託之上開事務，屬受委託而從事與委託機關權限有關之公共事務之人，業據原判決依據刑事訴訟法相關規定及卷內證據資料論述說明綦詳（見原判決第一○頁背面至第一一頁正面），尚難諉為未經合法委託或其僅為行政助手云云。另證人陸誠於偵查中及原審作證時均稱：（經提示）工作日誌上記載非其筆跡，伊未授權余桂英用伊印章或簽名，伊自九十六年一月離開愛心協會，九十五年間也幾乎很少在現場，印章放在辦公室，沒有帶走等語（見他字第一四五一號卷第一三六頁，原審卷第一六四頁背面至第一六五頁正面），足證陸誠未授權上訴人使用其印章或簽名甚明，上訴人盜用其印章或偽造署押於工作日誌上，嗣檢附陳報桃園地檢署，顯有行使偽造私文書犯行，罪證至明，所辯顯係卸責之詞，委無可採。綜上所述，原判決並無調查未盡、理由不備或適用法則不當之情形。殊無上訴意旨（六）、（十）、（十一）所指之違法。（六）、所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決認定上訴人犯附表一編號1至27所示各罪，除依據上訴人部分自白外，並據證人即被害人邱顯棋等人證述綦詳，又有本件原判決所援引為判決基礎之桃園地檢署函文、聘書、執行機構手冊、錢怡君出示之筆記本內容、該署觀護人於九十六年八月三日赴愛心協會所製作之考核表、該署緩起訴義務勞務執行機關（構）續聘意願調查表、義務勞務執行機構執行情況聯繫回執單、「九十七年度緩起訴義務勞務執行機關（構）成果分享座談會」活動簽呈、機構名冊、會議紀錄、簽到單及活動照片、該署勘驗通話譯文之勘驗筆錄、義務勞務工作日誌等證據足資佐證，顯非僅憑邱顯棋等人之證詞為唯一論據，上訴意旨（九）所指，即非事實，不足憑採。（七）、量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。本件上訴人雖承認部分行使偽造私文書犯行，惟對於所犯利用職務上機會，詐取財物之重罪及其他多次行使偽造私文書等犯行均矢口否認，亦未將犯罪所得返還被害人，難謂犯後態度良好。原審以上訴人為圖一己私利，利用一般民眾對公益團體之信賴及桃園地檢署委託執行公共事務之機會，以不正之手段，向被害人詐取財物（或恐嚇取財），犯罪時間長達數年，嚴重侵害國家法益及被害人之權益，且犯後未見悔意，爰量處如附表一各罪所示之主刑及從刑，並於減刑後，定應執行刑為有期徒刑六年十月暨宣告褫奪公權一年，核無不當，難謂有上訴意旨（十二）所指之違法。（八）、貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，考其規定，旨在杜絕行為人獲取不法利益而辱官箴，所謂依其情節分別諭知沒收或發還被害人，係指應追繳之財物，究應予以沒收，抑發還被害人，應依個案之犯罪情狀，由法院審酌處理，準此，邱顯棋交付上訴人之財物五千元，既係圖不法折低其原先所應服義務勞務之時數，其雖係遭上訴人詐欺所致，然邱顯棋交付該五千元予上訴人之行為並非適法行為，與被害人尚屬有間，是原審就邱顯棋所交付之五千元，依法宣告追繳沒收，而不得發還邱顯棋。核無上訴意旨（八）所指之判決不適用法則情形。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決依刑法第三百三十九條第一項、第三百四十六條第一項論罪部分，係分別屬刑事訴訟法第三百七十六條第四、六款所列不得上訴於第三審之案件，原不得上訴於第三審，而與貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物、行使偽造私文書罪部分之上訴，既無裁判上一罪關係，且上開二罪上訴既不合法，無從併為實體審理，故上訴人關於詐欺、恐嚇取財部分之上訴，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年一月四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官花滿堂
法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月六日
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