裁判字號：臺灣桃園地方法院101年勞訴字第63號民事判決
裁判日期：民國102年12月05日
裁判案由：給付退休金
臺灣桃園地方法院民事判決101年度勞訴字第63號原告 吳德堂 訴訟代理人 林良財 律師複代理人 游香瑩 律師複代理人 張維晟 律師複代理人 蕭宇軒 律師被告回春堂製藥廠股份有限公司法定代理人 吳鎮宇 訴訟代理人 洪戩穀 律師上列當事人間請求給付退休金事件，於民國102年11月14日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告前自民國63年8月10日起任職於被告處而擔任電腦室主
任，被告延至69年11月8日始替原告投保勞工保險，雖原告自70年3月26日從被告公司退保，迄至73年12月5日始再加保於被告公司，惟前述勞保加、退保事宜均係被告公司所為，原告均仍任職於被告公司，原告自始至終皆於被告公司從事電腦室主任之職務。任職期間嗣因被告公司人事編排之需要，方兼任廠長職務迨88年7月1日，被告公司另聘請 陳碧堂 擔任被告公司廠長乙職，原告始卸下兼任廠長之職務；又被告公司為符合公司法第192條第1項所定，股份有限公司之董事會所定股份有限公司之董事會，有關設置董事不得少於三人之規定，故由被告掛名原告於被告公司董事一職，鑒於被告公司為一家族企業，原告對被告公司事務之處理仍須經董事長同意，原告非決策者，亦無獨立裁量權，是原告於人格、組織、經濟皆從屬於被告，兩造間應係僱傭關係，而非委任關係；況被告既依勞動基準法第56條及勞工退休準備金提撥及管理辦法之規定，為原告按月提撥勞工退休準備金，益徵兩造間屬僱傭關係。嗣原告於101年3月間向被告公司申請於同年月31日退休，並向被告公司請求給付退休金，遭被告公司拒絕，嚴重損害原告權益。
㈡按「勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在
從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。而公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷，不得以公司員工職務之名稱逕予推認。」，最高法院90年度台上字第1795號判決意旨參照。次按，「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：(一)人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(二)親自履行，不得使用代理人。(三)經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(四)納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。」，最高法院81年度台上字第347號判決意旨參照。復按「『勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。』『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。』『勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。』勞動基準法第
2條第1款、第3款、第6款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約。」最高法院89年度台上字第1301號判決意旨參照。
㈢原告自63年8月10日即受僱於被告公司至101年3月31日止
，其工作年資合計37年又9個月，已符合勞基法第53第1款「工作十五年以上年滿五十五歲者」及第2款「工作二十五年以上者」所定自請退休之條件，原告自得於101年3月向被告公司申請於3月31日退休。而勞退新制係於94年7月1日起開始施行，而原告在94年7月1日後選擇適用勞工退休新制，且原告自63年8月10日起受僱於被告公司至101年3月31日止，工作年資合計為37年暨7個月又22天，前揭工作年資扣除6年9個月適用新制退休金提撥年資，仍有舊制退休金年資共30年暨10個月又22天尚未計算。且原告退休時一個月之平均工資為新臺幣（下同）106,000元，此平均工資包含固定薪資80,000元、每月伙食費1,800元，以及按該月核定出勤日數計算之車馬費1,200元。其中車馬費部分，因被告公司原配給車輛乙部供原告及其妻子即訴外人 林慧瑩 上班時間使用，則被告公司配給車輛之實物方式充為原告之交通費用，此亦屬原告對被告公司提供勞務之對價，且為原告固定常態工作中經常性所得之報酬，自應認構成原告工資之一部。是原告於94年7月1日後選擇適用勞工退休新制，依勞基法計算其舊制退休金年資共30年暨10個月又22天，退休金基數為45個，又原告退休時一個月之平均工資為106,000元，是原告受有可請領之退休金為4,770,000元（計算式：
106,000×45＝4,770,000元）之損失。
㈣另被告公司前有辦理實施職工退休基金，並因勞基法於73年
間施行、74年間「十信案」爆發等情，將所存置之退休基金，依其制定之職工退休退職辦法發放與各該員工，原告亦於86年12月18日自被告公司受領1,199,298元之支票。然員工受領該款項，僅係被告為結束自辦之職工退休基金制度，對受僱員工所為退休金之提前給付，且當時並無結清年資之法源基礎；縱認兩造得預以約定結清年資，然依勞基法之規定，倘欲結清原告自63年8月10日至101年3月31日間，合計
30年10個月又22日之工作年資，原告應領取之年資結算退休金應為4,770,000元，被告竟僅支付前開金額，其中尚有399,766元係原告自繳款及利息，其結清之標準顯然低於勞基法所歸定之最低標準，其結清年資之合意亦屬無效。是原告受領該款項，不生結清年資之效力，被告公司稱原告於86年12月18日前之工作年資均已結清云云，委不足採。
㈤爰依勞基法相關規定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原
告4,770,0000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：㈠原告於69年11月8日任職被告公司，擔任被告製藥廠廠長，
依被告公司人事組織圖可知，原告擔任被告公司廠長一職與總經理地位平行，原告在被告公司綜理製藥廠所有廠務，就被告藥廠所有事務均有決策權，原告每月薪資8萬元，足見原告在被告公司位階之高，非被告製藥廠一般受僱員工所可比擬，原告受被告委任管理製藥廠所有之員工，被告製藥廠之新進員工之進用薪資、員工職務調整之薪資、員工年度考績獎金、員工專案考績獎金，皆由原告以廠長名義蓋章核定，雖原告稱被告公司於88年7月1日聘用訴外人陳碧堂擔任被告公司廠長，然原告仍以被告公司廠長名義核准公司員工 姜瑞香 、 黃秀梅 (新進)調整薪級核定通知單，以及原告於
101年4月5日致函第一商業銀行長泰分行表明：「..本人吳德堂前任回春堂製藥廠股份有限公司董事及廠長，因個人生涯規劃不再參與公司經營，爰請該公司清償貴分行之借款本息後，停止再動用本人對該公司之連帶保證人責任..」等等事項資料以觀，堪認原告於被告公司之人事及財務管理所職掌之事務確具有相當之獨立裁量權限，原告或有接受被告公司董事長之指示與監督情事，惟此屬為公司利益為考量之服從，無礙於原告本於被告製藥廠廠長權限，對於製藥廠內之人事、管理員工、薪資、考績獎金之核定等重要事項，運用指揮性、計劃性、創作性，就其所掌理之被告製藥廠上開重要事項加以影響，與被告公司製藥廠內其他一般受僱員工，單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法，不能運用指揮性、計劃性、創作性方法，對所從事之工作加以影響，完全受被告之指示、監督，毫無獨立自由裁量決策權限之「經濟上從屬性」全然不同，是原告與被告公司間之關係為委任關係，無庸置疑。
㈡原告在被告公司製藥廠除長期擔任廠長外，更擔任被告公司
之董事，依公司法第192條第4項規定：『公司與董事間之關係，除本法另有規定，依民法關於委任之規定』；復行政院勞工委員會83年5月9日（83）勞動一字第34178號函釋亦謂：『查公司法第192條規定，公司與董事間為委任關係，此與勞基法所稱受雇主僱用之勞工不同，而該退休金給付對象為勞工。』由上開公司法規定與行政院勞工委員會函釋可徵，股份有限公司之董事其與公司之法律關係為委任關係，並非勞基法所認定受雇主僱用之勞工，董事與公司間並非僱傭關係，而係委任關係，自無適用勞基法、勞工退休金條例，請求雇主支付退休金之餘地，如前所述，原告既為被告之董事，揆諸前揭公司法第192條規定及行政院勞工委員會（83）勞動一字第34178號函釋意旨，原告與被告公司間之關係，乃為委任關係，自非勞基法所認定對雇主提供勞務之僱傭關係。再參以原告任職期間，無須簽到、退，且其間曾出國日數長達1498天滯留國外，久居澳洲，未於被告製藥廠上班，仍向被告支領全薪不予扣薪，顯見原告之工作時間較一般員工更具彈性，對作息時間擁有完全、絕對支配權。是以，原告就被告之人事與財務管理有獨立裁量、決策權限，可運用其指揮性、創作性就其處理被告所有事務自行裁量決定處理，與被告之一般員工，在人格上及經濟上完全從屬於被告而受監督、指揮並不相同，尚難僅以原告受被告董事長之監督，即謂兩造間係屬僱傭關係；又被告雖為原告按月提撥勞工退休準備金，然被告係就所有員工薪資總額按月提撥8%，不論該員工與被告公司為僱傭關係或委任關係，尚難憑此遽認兩造間有勞動契約關係。準此，兩造間應屬委任關係，並非勞動契約關係，自無勞基法之適用。
㈢退萬步言，若鈞院認為兩造間係屬僱傭關係，而有勞動基準法之適用，對原告請求退休金之部分：
⒈定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3個月
而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞基法第10條亦定有明文。原告於69年11月8日任職被告公司加保，然原告於70年3月26日自被告公司退保，直至73年12月5日才再加保於被告公司，因勞基法在73年8月
1日開始施行，原告自70年3月26日即從被告公司退保，至73年12月5日才在被告公司加保任職，則原告在73年12月5日前之工作年資，因其與被告公司之勞動契約關係已中斷3個月以上，故原告之工作年資，應自73年12月5日開始起算，原告在被告公司自73年12月5日至86年12月18日前之工作年資，被告公司已於86年12月18日給付原告1,199,298元而予以結清，而原告自86年12月19日起至94年6月30日止在被告公司之舊制工作年資只有7年6個月又12天，雖於101年
3月31日自請退休時，原告已年滿55歲，然因原告已向被告公司領取至86年12月18日止之工作年資之退休金119萬9298元，依勞基法第53條第1款、第2款之規定，顯未符勞動基準法第53條所規定自請退休給付退休金之要件至明。
⒉原告主張其退休前6個月，每1個月之平均工資為106,000
元，該106,000元之每月平均工資，包含每個月伙食費1,800元云云。惟按『工資』謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此為勞基法第2條第3款明定，則依該條款就工資之定義觀之，於認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有『勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價』及『經常性之給與』之性質而定‥‥【最高法院86年台上字第25號判決足資參照】，茲原告所稱每月伙食費1,800元，係由被告以供餐方式提供予至被告上班提供勞務之員工，原告自88年至101年任職被告期間，內政部入出國及移民署有關原告吳德堂在88年至101年間之出入境查詢資料表顯示，有長達1498天為私事居留澳洲，原告在上開期間未在被告公司出勤提供勞務之日數共為49個月又28天（計算式：1498天÷30天(一個月)），平均每年有100天左右滯留國外，未在被告製藥廠上班工作，原告有如此長之期間未在被告製藥廠提供勞務對價，請求被告每月應給付原告伙食費1,800元、車馬費1,200元列為原告退休前6個月之每個月平均工資，據此納入計算原告得向被告請求退休金之一部分，難謂適法有據。
⒊原告既有49個月又28天未在被告公司上班，仍按月自被告公
司支領薪資，原告向被告領取之49個月又28天薪資，顯無法律上原因而受有利益，其屬不當得利。原告主張其每月薪資為80,000元，是原告向被告公司支領之不當得利薪資為3,994,666元【計算式：(80,000元×49個月)＋(80,000元÷30天(一個月)×28天)＝3,994,666】，即若鈞院認為原告與被告間為僱傭關係而有勞動基準法之適用，原告得向被告請求退休金，則原告主張就原告向被告領取49個月又28天(即1498天)共3,994,666元之不當得利薪資主張抵銷。
⒋原告以被告領取不當得利薪資與原告主張請求之退休金，兩
相抵銷後似被告尚須給付原告775,334元。惟原告在被告公司既已結清其工作年資至86年12月18日止，則原告在被告公司之工作年資從86年12月19日起算，至94年6月30日止之舊制工作年資，僅剩7年6個月又12天，依勞基法第53條第1款規定，顯未符勞動基準法所規定之自請退休給付退休金之要件，是原告請求被告給付退休金，自乏依據，則被告自無在抵銷後，再給付原告退休之餘地。
㈣聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠本件原告自69年11月8日起加保於被告公司，任職期間嗣因
被告公司人事編排之需要，期間有任廠長職務迨至88年，89年至100年任被告公司董事，原告於任董事期間（見本院卷第51、35頁）僅受董事長及董事會之監督、指揮，綜理被告人事及財務管理等所有事務，且無須簽到、退；原告有向公司請假自88年間至101年間，計有1498日出國在外，其出境期間未於被告處提供勞務，而藉由網路、電話為被告處理事務；嗣原告於101年3月31日離職等情，有原告提出之
100年10月至101年3月薪資表6份、勞工保險局101年8月14日原告投保資料1份（見本院卷第11頁）、股份有限公司變更登記表1份、內政部入出國及移民署102年4月3日移署資處雲字第0000000000號回函1份（見本院卷第169頁）、薪津表數份（見本院卷第156頁）、桃園縣勞資合諧促進會勞資爭議調解紀錄（見本院卷第12頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪可採認。又原告於86年12月18日自被告公司受領自職工退休基金提撥之1,199,298元等情，有原告之勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險退保申報表、薪資表、薪津表等資料各1份存卷可查，且為兩造所不爭執，可堪信為真實。是本件主要爭點厥為：兩造間是否有勞動契約關係？如有，則原告請求之退休金計算是否有理由？（即是否合乎退休之要件？其工作年資、基本工資應如何計算？原告所受領年資結算金，是否發生結清年資之效力？被告得否以原告出國期間支領之工資乃不當得利，主張抵銷？其所受領年資結算金得否扣除？），茲分述如后。
㈡按所謂勞工，係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，而所謂
雇主乃指僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，又所謂勞動契約係謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第1、2、6款分別定有明文。
又「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：一.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。二.親自履行，不得使用代理人。三.經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。四.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。」（最高法院81年度台上347號判決意旨可資參照）是勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約；勞動契約之勞工，具有人格從屬性，即在雇主之企業組織內服從雇主之權威，受雇主之指揮監督；另具有經濟從屬性，即勞工並非為自己之營業而勞動，而係從屬於雇主，納入雇主之生產組織體係為雇主之營業而勞動。又關於本件之舉證責任：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷；又員工與公司間之勞務給付關係所屬性質，應依契約之實質內容為斷，不得以契約之名稱、給付勞務之一方當事人之職稱等逕予推認。本件原告主張兩造之間前有勞動契約關係，並據以訴請給付退休金者，就勞動契約關係存在之要件事實，舉證責任由原告負擔。
㈢經查，原告主張63年8月10日起以技術人員任職於被告處而
擔任電腦室主任，被告至69年11月8日始替原告投保勞工保險，及主張任職期間之廠長職務、董事職務均屬兼職云云，惟據原告所提出之勞工保險被保險人投保資料、股份有限公司變更登記表、被告公司所開出之服務證書（見本院卷第53頁）以觀，原告顯然任職被告公司為63年8月10日至101年
3月30日，至於原告一再主張擔任電腦室主任至退休等情，然依被告所提出由原告核定蓋章之員工（新進）調整薪級通知單（見本院卷第89~103頁、第201~204頁）、原告請求第一商業銀行長泰分行免除與被告公司連帶保證責任之聲請書及回函（見本院卷第38~39頁），併參原告之證人 陳碧春 於本院102年8月22日言詞辯論時到庭證陳述：「擔任廠長時，原告是擔任電腦室主任。.....通知員工通知單，不是核定單，核准權限還是在我，......」等語，可以得知原告於陳碧春擔任被告公司廠長前，有兼任廠長一職，嗣陳碧春擔任被告公司廠長後，轉任被告公司董事一職，併有參與新進員工薪資、老員工薪資調整，被告公司財務處理等事，從而本院認定原告自63年8月10日至101年3月30日實質續擔任被告公司之廠長、董事一職，任職間並兼任被告公司電腦室主任職務之情形，應可堪認定為事實，據此，足見原告擔任廠長、董事之職務，係憑其知識、經驗，為被告管理人事、業務等事務，並有權為被告公司簽名、人事薪資核定、負擔連帶保證責任等事，顯原告於職務範圍內之事項有相對之自主性，其職務內容確係被告公司之廠長、董事一職，則於原告擔任廠長、董事之期間，兩造間之勞動給付關係應屬委任契約應可認定。
㈣次查，原告任職廠長、董事期間，上、下班毋庸打卡，被告
公司對其出、缺勤亦未加以考核；原告多次出國，計有約1500日出國在外等情，有內政部入出國移民署於101年12月27日移署資處丹字第0000000000號函、102年4月3日以移署資處雲字第0000000000號函卷可稽（參Ｐ111.Ｐ168），復為兩造所不爭執，堪可採認，且原告出國幾乎必到澳洲，每年往返之頻繁，已超乎一般人或一般員工可得而知之日常上班經驗，足見原告可自行決定執行職務之時間、地點及方式，對其勞務提出之過程有相當程度自主權，並非僅係服從被告公司之權威，按其指揮權機械性地「單純」提供勞務；另就被告公司究對原告有何指揮、監督其勞務給付方式之權限，或在原告有妨礙企業秩序之行為時，被告公司有何懲戒權等項，原告復未能舉證以實其說，自難認其任職廠長、董事期間，已受被告公司納入成為其企業組織之一部分，而有何人格上或組織上之從屬性可茲證明。
㈤再查，原告擔任廠長、董事之期間，共計出國約1500日，並
未至被告公司處或指定之處所，按被告公司之指揮監督而為勞務之給付，而仍按月領取薪資，不因請假扣薪等情，為兩造所不爭執。是以，原告擔任廠長、董事之期間，雖按月領取固定金額之薪資，然出國而未對被告公司提供勞務之期間，仍得自被告受領薪資，且其薪資未因其未給付勞務而有所扣減，足見原告所領取之薪資，並非提供勞務之報酬，而係其處理事務之對價；原告復未就其勞動力之給付，有何依賴被告公司之生產資料等情，加以舉證以證明其主張真正，尚難認其任職廠長、董事期間，對被告公司有何經濟上之從屬性可資證明。
㈥末查，依公司法第208條第3項前段之規定，董事長對內為
股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司；55年7月19日修正施行之公司法第202條規定：「公司業務之執行，由董事會決定之。除本法或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之。」90年11月12日修正施行之公司法第202條規定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」依上開規定，參諸企業經營之實際情形，董事本即應受董事會決議之拘束，其接受董事長之指示，亦屬股份有限公司運作之常態，倘因而即認董事乃受董事長之指揮監督與公司間之關係為勞動契約關係，則股份有限公司之董事，將無依其專業，為公司管理及處理事務之權限。實則，董事與公司之間是否屬於勞動契約關係，應視個案情形，按其從屬性之有無，加以判斷。是原告泛稱其擔任董事期間，僅僅掛名並無實質參與被告公司運作之權限，仍須接受被告之董事長指示云云，原告亦未就其因受指示而具從屬性等情形，提出任何具體主張或舉證，即無足認定兩造間前有勞動契約關係之存在。原告此部分主張顯不可採。
㈦承上，兩造間之勞務給付關係，乃以原告為被告公司處理前
述事務為目的，而非以勞務之給付本身為目的，且原告對其事務處理之方法，亦有相當之獨立裁量空間，況原告可自行決定執行職務之時間、地點及方式，對其勞務提出之方式有相當程度自主權，並非僅係機械性地單純提供勞務；加以被告公司對於原告並無指揮、監督之權限，亦無懲戒權或人事考勤之權限，而缺乏人格上、組織上、經濟上之從屬性。秉此，揆諸前開說明，原告於被告處擔任廠長、董事期間，兩造之間應屬委任契約關係，且此委任契約關係不具從屬性，兩造之間並無勞動契約關係存在應堪認定。從而兩造間既無勞動契約關係存在，則原告請求給付退休金，於法無據，應予駁回。
四、綜上所述，原告擔任被告公司廠長、董事期間，原告對其事務處理之方法有相當之獨立裁量空間，且對於被告並無人格上、組織上或經濟上之從屬性，兩造間之勞務給付關係並非勞動契約關係，而無勞基法之適用。故原告依勞基法相關規定，請求被告給付退休金，而訴請被告給付原告4,770,0000元及自起訴狀繕本送達之翌日起，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，應予駁回；原告之訴既經駁回其假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年12月5日
民事第三庭法官陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月5日
書記官史萱萱