裁判字號：臺灣橋頭地方法院111年重訴字第114號民事判決
裁判日期：民國112年06月28日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣橋頭地方法院民事判決111年度重訴字第114號原告國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 劉上旗 訴訟代理人 李明益 律師被告 張福壽
張福勝
何玉雲 梁玉秀 上二人訴訟代理人 陳樹村 律師
吳妮靜 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國112年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認被告何玉雲就如附表一編號1、2、3所示土地所設定如附表二編號1所示最高限額抵押權，所擔保被告何玉雲與被告張福壽間之債權不存在。
二、本院109年度司執字第63667號強制執行事件，於民國110年12月27日製作之分配表，其中表1次序3執行費分配金額新臺幣1萬1,847元、次序6第一順位抵押權分配金額新臺幣240萬元，及其中表2次序4執行費分配金額新臺幣4,153元、次序6表1分配不足額新臺幣70萬9,021元，均應予剔除，並重新分配。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告何玉雲、張福壽負擔4分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、被告張福壽、張福勝未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：如附表一所示不動產（下合稱系爭房地），原為訴外人 張文龍 所有。張文龍於民國81年1月24日以如附表一編號1、2、3所示土地（下合稱系爭土地），設定如附表二編號1所示擔保債權總金額新臺幣（下同）240萬元之第一順位最高限額抵押權予被告何玉雲（下稱系爭最高限額抵押權），債務人為張福壽；又於82年5月5日以系爭土地及同段67
9、680地號土地，設定如附表二編號2所示擔保債權總金額720萬元之第二順位普通抵押權予被告梁玉秀（下稱系爭普通抵押權），債務人為張文龍及張福勝。嗣張文龍於103年2月20日死亡，由張福勝繼承系爭房地，及張文龍對原告之借款198萬6,308元及利息、違約金債務（下合稱系爭債務），原告於109年11月間向本院聲請對張福勝所有系爭房地為強制執行，經本院以109年度司執字第63667號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍定後，於110年12月27日作成分配表（下稱系爭分配表）。惟系爭最高限額抵押權清償日期為82年1月19日，何玉雲之債權請求權早已罹於時效消滅，並逾抵押權除斥期間，且何玉雲聲明參與分配時，未提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及債權原本，有違常情，可知何玉雲對張福壽並無240萬元債權存在，系爭最高限額抵押權亦欠缺成立上從屬性。系爭普通抵押權則係於82年5月5日設定，若梁玉秀有720萬元債權存在，理應於系爭執行事件中聲請執行，卻未為之，亦有違常情，足知梁玉秀對張文龍及張福勝並無720萬元債權存在，系爭普通抵押權亦欠缺從屬性而不成立，縱梁玉秀之720萬元債權存在，亦已罹於抵押權除斥期間。為此，爰依強制執行法第41條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認何玉雲就系爭土地所設定系爭最高限額抵押權，所擔保何玉雲與張福壽間之債權不存在。㈡確認梁玉秀就系爭土地所設定系爭普通抵押權，所擔保梁玉秀與張福勝及其被繼承人張文龍間之債權不存在。㈢系爭分配表其中表1、次序3執行費用之分配金額1萬1,847元及次序6第一順位抵押權之分配金額240萬元，次序4參與分配執行費之分配金額5萬7,600元及次序7第二順位抵押權之分配金額710萬0,536元，均應予剔除，並重新分配。其中表2、次序4執行費用之分配金額4,153元及次序6表1分配不足之分配金額70萬9,021元，均應予剔除，並重新分配。
三、被告方面：㈠何玉雲則以：張福壽於81年間向何玉雲借款200萬元，並於81
年1月23日與張文龍共同簽發票面金額200萬元本票1紙，及由張文龍設定系爭最高限額抵押權作為擔保，何玉雲則以現金交付借款予張福壽。又何玉雲於97年9月26日向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請對張文龍、張福壽核發支付命令，經該院核發97年度促字第58142號支付命令後，張福壽亦未提出異議，可知何玉雲對張福壽存有200萬元借款債權。且何玉雲於97年9月26日向高雄地院聲請對張文龍、張福壽核發支付命令及聲請拍賣抵押物，雖已罹於借款返還請求權之消滅時效，然何玉雲已於罹於時效後5年內之98年2月13日聲請強制執行，實行系爭最高限額抵押權，該抵押權自未罹於除斥期間等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。㈡梁玉秀則以：張文龍、張福勝於82年5月3日向梁玉秀借款720
萬元，並共同簽發借據及票面金額720萬元之本票予梁玉秀，張文龍復設定系爭普通抵押權作為擔保，梁玉秀則以現金交付借款720萬元予張文龍、張福勝，張文龍、張福勝與梁玉秀間確已成立消費借貸關係。上開借款未約定清償日期，梁玉秀亦未曾催告返還借款，梁玉秀之借款返還請求權消滅時效自未開始進行，系爭普通抵押權更無罹於除斥期間而消滅之問題等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。㈢張福壽、張福勝經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭房地原為張文龍所有。張文龍於103年2月20日死亡，由張福勝繼承系爭房地，及張文龍對原告之系爭債務。
㈡張文龍於81年1月24日以系爭土地，設定系爭最高限額抵押權予何玉雲，債務人為張福壽。
㈢張文龍於82年5月5日以系爭土地及同段679、680地號土地，
設定系爭普通抵押權予梁玉秀，債務人為張文龍及張福勝。㈣何玉雲於97年9月26日向高雄地院聲請對張文龍、張福壽核發支付命令，經該院核發97年度促字第58142號支付命令。
㈤何玉雲於97年9月26日向高雄地院聲請拍賣系爭土地及同段6
79、680地號土地，經該院97年度司拍字第2274號、97年度審抗字第380號裁定准許確定。
㈥何玉雲於98年2月13日持高雄地院97年度促字第58142號支付
命令、97年度司拍字第2274號裁定，聲請對系爭土地及同段
679、680地號土地為強制執行，經高雄地院以98年度司執字第15059號事件受理。
㈦原告於109年11月間向本院聲請對張福勝所有系爭房地為強制
執行，經系爭執行事件拍定後，於110年12月27日作成系爭分配表。
五、本件之爭點：㈠系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？㈡系爭普通抵押權所擔保之債權是否存在？㈢原告請求將系爭分配表中，何玉雲、梁玉秀所分配之執行費
及抵押權債權等均剔除，並重新分配，有無理由？
六、本院之判斷：㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院106年度台上字第2537號判決意旨參照）。故抵押權人參與分配時，如債務人或他債權人否認該抵押權所擔保之債權存在，而依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴時，即應由該抵押權人就抵押債權存在之事實負舉證責任。原告主張系爭最高限額抵押權及系爭普通抵押權所擔保債權均不存在，為何玉雲、梁玉秀所否認，依前開舉證責任分配法則，即應由主張債權存在之何玉雲、梁玉秀負舉證之責。
㈡系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又消費借貸法律關係之成立，須具備借貸意思合致及交付借貸物等特別要件，當事人如主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，尚須就雙方借貸意思表示合致，負舉證責任（最高法院10
4年台上字第1946號判決意旨參照）。何玉雲抗辯系爭最高限額抵押權所擔保債權為其與張福壽間借款200萬元，即應由何玉雲就其與張福壽間存有消費借貸合意，及其已交付借款200萬元之事實，負舉證之責。
⒉何玉雲辯稱張福壽於81年間向其借款200萬元，並於81年1月2
3日與張文龍共同簽發票面金額200萬元本票1紙，張文龍亦於81年1月24日設定系爭最高限額抵押權作為擔保，張福壽嗣於82年1月10日簽發票面金額4萬元之本票12紙予何玉雲，擔保利息之支付等語，固有本票、抵押權設定契約書在卷可參（見審訴卷第267頁、本院卷第99、175-176頁）。然票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，尚不足以證明其原因事實（最高法院89年度台上字第1082號判決意旨參照），本於本票之無因性，即難以張福壽、張文龍於81年1月23日共同簽發票面金額200萬元本票予何玉雲，及張福壽於82年1月10日簽發數紙票面金額4萬元之本票，認定何玉雲、張福壽間存有消費借貸關係，亦無從判斷上開票面金額4萬元之本票與何玉雲所稱借款有何關聯。又何玉雲陳稱其係先設定系爭最高限額抵押權，再交付款項予張福壽等語（見本院卷第143頁），是僅張文龍設定系爭最高限額抵押權之事實，亦不足推論張福壽係向何玉雲借款200萬元，及何玉雲已於該抵押權設定後，如數交付借款200萬元予張福壽。
⒊再何玉雲陳稱：伊忘記寫本票及交付款項時，訴外人即何玉
雲友人 陳丁鍾 是否在場了，伊是設定抵押權之後，在伊家中客廳拿200萬元給張福壽的。200萬元係伊配偶賣土地的錢，是伊配偶分次拿給伊的，伊還有去陽信銀行提領110萬元。
伊將陽信銀行提領的錢跟賣地的款項，在同一天拿給張福壽，200萬元就現場點等語（見本院卷第143、146頁）。然證人 陳丁鍾證 稱：伊知道張福壽有向何玉雲借錢，但不知道借多少錢，張福壽有陸陸續續去借錢，伊曾經看到何玉雲拿1、20萬元給張福壽，後來說要設抵押，何玉雲有請伊幫忙找代書辦理系爭最高限額抵押權登記，但伊不瞭解實際情況，不清楚何玉雲、張福壽係如何借款、借多久，也沒問過張福壽借了多少錢等語（見本院卷第147、149-152頁），證人 陳丁鍾顯 未見聞何玉雲所稱交付200萬元借款予張福壽一事，亦不清楚張福壽借款數額為何，自無從以證人陳丁鍾所述，認系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權200萬元存在。至依何玉雲提出陽信銀行存摺存款歷史交易紀錄，雖可見其於81年1月22日提領110萬元（見本院卷第199頁），然其提款原因甚多，未必係交付借款予張福壽，何玉雲既未能提出其他其已交付款項予張福壽之證據，當不足為有利何玉雲之認定。
⒋何玉雲另抗辯其於97年9月26日向高雄地院聲請對張文龍、張
福壽核發支付命令，經該院核發97年度促字第58142號支付命令後，張福壽未提出異議，可知其對張福壽存有200萬元借款債權等語。然何玉雲係持前開張福壽、張文龍所共同簽發之200萬元本票聲請核發支付命令，未提及何玉雲、張福壽間有何借款關係，業據本院調閱前開支付命令案卷核閱無訛，則雖張福壽未就上開支付命令提出異議，亦無從逕予推認其與何玉雲有借款關係存在。
⒌從而，何玉雲所舉證據，尚不足證明其與張福壽間存有借款2
00萬元之合意，及其已交付借款200萬元等事實，依首開舉證責任分配法則，應認何玉雲、張福壽間無借款200萬元之法律關係，系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
㈢系爭普通抵押權所擔保之債權是否存在？⒈經本院隔離詢問梁玉秀與證人即代書 陳沛蘭 ，梁玉秀陳稱：
張福勝、張文龍向伊借款720萬元，伊沒有過問借款用途，有簽借據、本票、抵押權設定文件，是同一天寫的，陳沛蘭也在場。伊係分二次交付借款，二次是同一個月，隔沒有幾天，時間都是下午還沒有天黑的時後，陳沛蘭二次都在，伊忘記其中一次跟簽借據、本票是否為同一日，但一定是有簽文件才會交付借款。伊2次都是交付360萬元，第一次在場人有張福勝、張文龍、陳沛蘭、伊跟伊配偶。因為伊從事汽車買賣，錢就放在辦公室的小金庫，辦公室跟住家是同個地方，樓下是辦公室，門進去左邊是泡茶桌，右邊是辦公室，樓上是住家，那天是在泡茶桌給錢的，他們有看到伊從辦公室將錢拿出來，由張福勝、張文龍當面點錢。第二次也是張福勝、張文龍、陳沛蘭、伊跟伊配偶都在，伊從辦公室小金庫拿錢，在一樓泡茶桌交付款項給張福勝、張文龍，由張福勝、張文龍當面點錢等語（見本院卷第143-145頁）。⒉證人陳沛蘭證稱：伊於82年5月3日下午到梁玉秀辦公室，當
天約定張福勝、張文龍備齊印鑑證明、印鑑章、所有權狀及戶籍謄本到現場，由伊辦理系爭普通抵押權設定之代書業務，現場有簽立借據、本票、抵押權設定契約書，張福勝、張文龍、梁玉秀及其配偶都在，伊沒有過問張福勝、張文龍為何要借款720萬元。因為當事人沒有約定何時償還，所以借據未填寫清償日期，抵押權設定契約書也寫不定期。款項是分兩次交付，第一次是在82年5月3日完成上述資料後，以現金交付借款金額的一半，因為是下午進行這些事情，所以伊同年月4日早上才去岡山地政送件，伊於同年月5日查詢地政案件已辦理完成，同年月6日早上去領件，當天下午就到梁玉秀辦公室，張福勝、張文龍、梁玉秀及其配偶都在，雙方確認設定文件無誤後，才以現金交付尾款，也是一半的數額，讓張福勝、張文龍一起點收，伊看清點款項完成了才離開。梁玉秀家是透天，大門進去右手邊是辦公室，樓上是住家，兩次交款地點都是一樓大門進去左手邊的茶几、沙發區，伊有看到梁玉秀從辦公室拿錢出來等語（見本院卷第153-162頁）。
⒊梁玉秀與證人陳沛蘭就張福勝、張文龍、梁玉秀間借款720萬
元所簽立之書面資料種類，二次交付借款僅隔幾日，時間均為下午，在場人為梁玉秀、梁玉秀配偶、張福勝、張文龍、陳沛蘭，交付地點為梁玉秀家一樓大門左邊茶桌，由梁玉秀自大門右邊辦公室取出款項，再由張福勝、張文龍點錢等細節，所述均屬一致。且依抵押權設定契約書、土地謄本、他項權利證明書，可見抵押權設定契約書送件時間為82年5月4日，系爭普通抵押權登記時間為82年5月5日，他項權利證明書發給時間為82年5月6日（見審訴卷第19-24頁、本院卷第181-183頁），要與證人陳沛蘭證稱其於82年5月4日早上去岡山地政事務所送件，同年月5日查詢地政已辦理完成，同年月6日早上前去領件之時序相符。加以梁玉秀於82年4月21日至23日間，有數筆100萬元至250萬元不等之現金支出，總額逾1,000萬元乙節，有合作金庫銀行交易明細在卷可參（見本院卷第177頁），可知梁玉秀確有以現金提領大額款項之金錢使用習慣，並有資力交付720萬元之現金。堪認梁玉秀與證人陳沛蘭陳述張文龍、張福勝於82年5月3日向梁玉秀借款720萬元，梁玉秀亦已交付720萬元款項完畢等語，為真實可採，應認系爭普通抵押權所擔保梁玉秀對張文龍、張福勝之借款債權720萬元存在。
⒋原告雖主張梁玉秀曾表示同意張文龍半年還錢，所提出本票
到期日亦為82年11月3日，且借款金額高達720萬元，不可能未約定清償期，應認清償期為82年11月3日，梁玉秀之借款債權已罹於消滅時效及抵押權除斥期間等語。惟證人陳沛蘭已證述：梁玉秀、張文龍、張福勝沒有特別約定何時償還借款，票據到期日記載82年11月3日，是張文龍、張福勝當下預期可能可以還款之時間，是他們自己填寫的。當下詢問他們何時可以還款，但他們可能會用了還、用了還，還了還會想要再借，所以約定不定期限等語明確（見本院卷第155頁）；且不動產物權內容係以登記為準，梁玉秀、張文龍、張福勝間借據未填寫清償日期，抵押權設定契約書、土地謄本亦均記載清償日期為不定期（見審訴卷第19-24頁、本院卷第183-185頁），則梁玉秀陳稱張文龍、張福勝說半年會還錢，我當然就同意等語（見本院卷第144頁），是否確係雙方最後達成之合意，亦有疑義，自難以梁玉秀提出之本票到期日為82年11月3日（見審訴卷第279頁），遽認上開借款定有清償期。再按民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還。若貸與人未定1個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定1個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行（最高法院99年度第7次民事庭會議決議意旨參照）。上開借款既未定有清償期，於梁玉秀未定1個月以上之期限催告還款之情形下，其借款返還請求權之消滅時效即無從進行。本件既無證據證明梁玉秀曾定1個月以上之期限催告張文龍、張福勝還款，自難認梁玉秀之借款債權請求權已罹於消滅時效，遑論系爭普通抵押權罹於除斥期間。
㈣原告請求將系爭分配表中，何玉雲、梁玉秀所分配之執行費
及抵押權債權等均剔除，並重新分配，有無理由？⒈張福壽未向何玉雲借款200萬元，系爭最高限額抵押權所擔保
之債權不存在，業據認定如前，原告請求將系爭分配表其中表1次序3及次序6何玉雲所分配之執行費1萬1,847元及第一順位抵押權債權240萬元，及其中表2次序4及次序6何玉雲所分配之執行費4,153元及表1分配不足債權70萬9,021元自分配表中剔除，並重新分配，自屬有據。
⒉系爭普通抵押權所擔保梁玉秀對張文龍、張福勝之借款債權7
20萬元存在，已如前述，原告請求將系爭分配表其中表1次序4及次序7梁玉秀所分配之參與分配執行費5萬7,600元及第二順位抵押權債權710萬0,536元自分配表中剔除，並重新分配，即屬無據。
七、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求確認系爭最高限額抵押權所擔保債權不存在，及將系爭分配表其中表1次序3、次序6何玉雲所分配之執行費1萬1,847元、第一順位抵押權債權240萬元，其中表2次序4、次序6何玉雲所分配之執行費4,153元、表1分配不足債權70萬9,021元自分配表中剔除，並重新分配，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
八、原告雖聲請調閱何玉雲、梁玉秀帳戶資料，欲證明債務人有無償還利息或借款。惟何玉雲與張福壽間無借款200萬元存在，自無調閱何玉雲帳戶資料之必要；梁玉秀帳戶縱有張文龍、張福勝匯款紀錄，然匯款原因非一，未必為償還本件利息或借款，亦無調查之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中華民國112年6月28日
民事第二庭審判長法官謝文嵐
法官蕭承信法官許家菱以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國112年6月29日
書記官劉國偉附表一：
編號土地/建物權利範圍1高雄市○○區○○段000地號土地全部2高雄市○○區○○段000地號土地全部3高雄市○○區○○段000地號土地3/44高雄市○○區○○路000號（未辦保存登記建物）全部附表二：
編號不動產抵押權標的及抵押權內容1高雄市○○區○○段000○000○000地號權利種類：抵押權。收件字號：岡字第001292號。登記日期：81年1月24日。登記原因：設定。權利人：何玉雲。債權額比例：全部1分之1。擔保債權總金額：最高限額240萬元。存續期間：自81年1月20日至82年1月19日。清償日期：82年1月19日。利息（率）：依照中央銀行放款利率。遲延利息（率）：依照中央銀行放款利率。違約金：依照契約約定。債務人及債務額比例：張福壽。設定權利範圍：4分之3。設定義務人：張文龍。2高雄市○○區○○段000○000○000○000○000地號權利種類：抵押權。收件字號：岡字第007946號。登記日期：82年5月5日。登記原因：設定。權利人：梁玉秀。債權額比例：全部1分之1。擔保債權總金額：720萬元。存續期間：不定期限。清償日期：不定期限。利息（率）：依照中央銀行放款利率。遲延利息（率）：依照中央銀行放款利率。違約金：依照契約約定。債務人及債務額比例：張文龍、張福勝。設定權利範圍：4分之3。設定義務人：張文龍。