裁判字號：最高法院96年台上字第4677號刑事判決
裁判日期：民國96年08月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四六七七號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第七一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七六五０、七八三七、七九二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告甲○○先後二次施用第一級毒品海洛因犯行明確，因而撤銷第一審關於施用第一級毒品部分所為科刑之判決，就此部分改判論處上訴人施用第一級毒品二罪刑（分處有期徒刑七月及八月），已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。上訴意旨略以：（一）、施用毒品具成癮性，反覆為之乃屬必然。被告本件多次施用海洛因之行為，在法律評價上應屬包括一罪之集合犯，乃原判決認被告於民國九十五年七月九日及同年九月十九日施用海洛因之行為，均分別成立施用第一級毒品罪，並予分論併罰，自有不適用法則或適用不當之違法。（二）、被告於九十五年十一月十日、九十五年十二月十五日及九十六年一月十五日，另先後三次施用海洛因，經檢察官移送原審併辦，觀諸被告本案二次施用海洛因行為間，並曾於同年九月十四日亦施用海洛因一次，其上開共六次施用海洛因之行為，彼此間隔僅約五天或一至二個月不等；被告亦自承施用海洛因幾達每天一次「密集接續」之頻率，足見已具成癮性、濫用性，然卻始終未曾自動戒除毒癮或前往醫院勒戒斷癮，被告主觀上顯有反覆實行之決意，客觀上各行為間亦甚密切接近，依社會通念應評價為集合犯，論以一罪。原判決認應成立數罪並分論併罰，已違毒品病患心理與生理依賴性之經驗法則；且就被告上開除第一次外之其餘施用海洛因行為，是否於第一次施用，已有效戒除毒癮後，另行起意所為，未予調查釐清，亦未就所認定被告施用海洛因尚未成習，無成癮性等情，說明認定所憑之醫學文獻等根據及得心證理由，遽以被告上開各次施用海洛因犯行，除業據起訴之九十五年七月九日與同年九月十九日部分外，其餘均非起訴效力所及，未併予審理，亦有判決理由不備及已受請求之事項未予判決之違法云云。惟查：原判決認被告本案及以外其他施用海洛因之行為，彼此間並無集合犯之包括一罪關係，故業經起訴之九十五年七月九日與同年九月十九日二次施用行為，應予分論併罰，至其他經檢察官移送併案審理之施用海洛因行為，如何無從併予審理，已於理由內，就犯罪行為是否為集合犯，應自其法定犯罪構成要件內容加以觀察論斷，毒品危害防制條例第十條第一項規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品或成癮為構成要件，況施用海洛因固有成癮性，然施用者並非必然已成癮而反覆密集施用，行為人自應以施用之次數，定其犯罪行為數，且本件被告九十五年七月九日與同年九月十九日之二次施用海洛因行為，相距逾二個月之久，而移送併辦之所謂被告其餘施用海洛因行為，距業經起訴之該二次施用行為，亦達三至五個月，依社會通念，均應為可分之獨立數行為，顯非集合犯等情，敘明甚詳。上訴意旨，對原判決就集合犯之法律概念所為闡述，任意指摘為違法，顯非適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至上訴意旨所指被告於九十五年九月十四日施用海洛因之行為，固業經起訴，然與其他起訴之施用海洛因行為，既係屬數個獨立之犯罪事實而應併合處罰，原判決就此部分漏未於理由內說明應成立之罪責，及於主文諭知論處之罪刑，核屬漏判而應由原審法院另行補充判決之問題，尚與就具有一罪關係之數行為，僅就其中一部分判決之已受請求之事項未予判決之違法情形迥不相侔，自不得執為提起第三審上訴之理由。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年八月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月六日
Ｋ