臺灣高等法院94年度上易字第2134號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第2134號刑事判決

裁判日期：民國95年01月10日

裁判案由：違反著作權法

臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第2134號上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○共同選任辯護人林漢清律師上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服台灣板橋地方法院94年度易字第309號，中華民國94年10月27日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第4541號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○、乙○○為夫妻，共同在台北縣蘆洲市○○街○○號經營兟儷電器興業有限公司（下稱兟儷公司），公司之倉庫、維修部門在台北縣蘆洲市○○路○○號，又稱 成吉思汗 電器修理行（下稱成吉思汗維修部），從事販售、維修伴唱機、音響等業務。甲○○、乙○○明知如附表三、四、五所示歌曲（原判決附表三、四、五均無訛，惟頁數前後裝訂錯誤，可由本院予以補正），為香港商華納音樂出版有限公司（下稱華納公司）、香港商百代著作權代理股份有限公司（下稱百代公司）、新力哥倫比亞音樂股份有限公司（下稱新力公司，已於民國92年7月29日移轉於新加坡商新索國際版權股份有限公司，下稱新索國際公司）、香港商 博德曼 音樂版權有限公司台灣分公司（下稱博德曼公司）、豐華音樂經紀股份有限公司（下稱豐華公司）、福茂音樂著作權國際股份有限公司（下稱福茂公司）、可登音樂經紀有限公司（下稱可登公司）、台灣滾石音樂經紀股份有限公司（下稱滾石公司）、大信唱片股份有限公司（下稱大信公司）、鋒林傳播有限公司（下稱鋒林公司，起訴書誤繕為峰林傳播有限公司）、常夏音樂經紀有限公司（下稱常夏公司）、金圓企業股份有限公司（下稱金圓公司）及環球音樂出版股份有限公司（下稱環球公司）享有著作財產權之音樂著作。未經華納公司、百代公司、新力公司（已移轉於新索國際公司）、博德曼公司、豐華公司、福茂公司、可登公司、滾石公司、大信公司、鋒林公司、常夏公司、金圓公司及環球公司之同意或授權，不得散布其重製物或意圖散布而公開陳列。詎其等基於共同及概括之犯意，連續犯下列行為：
（一）明知大地娛樂國際有限公司（下稱大地公司）之代表人 李永豐 於92年間進口銷售之大地牌多媒體電腦伴唱機（下稱大地伴唱機，即MD-8088）內，灌入有如附表四所示歌曲，未經該表所示華納公司等同意或授權，於92年11月，以新台幣（下同）18,000元價格或以擴大機交換大地伴唱機方式，向李永豐進貨後，意圖散布而公開陳列在成吉思汗維修部內（起訴書誤繕為先儷公司內）。並以24,000元至27,000元不等價格販售予王登文、 楊政達 、 劉明興 、 郭家宏 、 魏秋銘 、 謝明勳 、 邱永必 等人（附有遙控器、點歌本、DVD遙控器、電源線、AV端子線、背景圖畫光碟），而以移轉所有權之方法散布重製物，並侵害如附表四所示著作權人之音樂著作。又委託印刷廠用藝人余天肖像印製有成吉思汗、兟儷公司電話、地址、大地伴唱機、硬碟是最大容量10萬首等宣傳單。於93年2月26日在台北市世貿展覽中心，意圖散布而公開陳列大地伴唱機。於展示期間以如附表一編號7所示之解密磁片，將大地牌更改為成吉思汗廠牌，以供不特定人購買而加以散布，侵害如附表四所示華納公司等之音樂著作財產權。
（二）明知全球影音貿易有限公司（下稱全球公司）代表人 游智超 ，於91年間從韓國進口之帝騰6000伴唱機（下稱帝騰6000）所附光碟僅得到麗歌唱片公司之授權，於92年年底以6,000元至7,500元不等價格向游智超販入。因游智超販售所附送之光碟1片歌曲較為老舊，為促銷買氣，取得不詳姓名人未經附表三所示華納公司等著作財產權人之同意或授權，擅自重製，再配以影像、畫面之光碟2片（如附表一編號4及附表二編號2所示）之視聽著作，係屬於侵害音樂著作權之物。竟隨同帝騰6000一併以8,000元至10,000元價格販售予 連俊成 等不特定人，而以移轉所有權之方法散布重製物為光碟，而侵害該表所示華納公司等著作權人之音樂著作財產權（起訴書有關帝騰牌DM-6200伴唱機部分，業經原審公訴檢察官減縮起訴範圍）。
（三）復於92年7、8月間，意圖營利以每台15,000元向全球公司（此時游智超將全球公司股份移轉予 塗慧君 ）買入DM-888數位銀行電腦影音存取系統（下稱DM-888），而公開陳列於成吉思汗維修部內。因DM-888具有高擴充性硬碟空間，取得由不詳姓名之人未經附表五所示華納公司等著作權人同意或授權，擅自重製如該表所示歌曲於80GB硬碟內。該等硬碟為侵害音樂著作權之物，附同DM-888以22,000元販售予 賴泳霖 、謝明勳、魏秋銘等不特定人（附有點歌鍵盤、遙控器、遙控接收器），而以移轉所有權之方法散布重製物而侵害如附表五所示華納公司等著作權人之音樂著作財產權。
二、嗣於93年2月28日下午1時35分許，在台北縣蘆洲市○○路○○號成吉思汗維修店，經警持搜索票，查獲如附表一所示之物；並於93年2月28日下午1時55分許，在台北縣蘆洲市○○街○○號兟儷公司，經警持搜索票，查獲如附表二所示之物。
三、案經告訴人華納公司、百代公司、新力公司（已移轉於新索國際公司）、博德曼公司、豐華公司、福茂公司、可登公司、滾石公司、大信公司、鋒林公司、常夏公司、金圓公司及環球公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊第一中隊及台北縣政府三重分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○、乙○○雖坦承購入或以擴大機交換大地伴唱機之方式向李永豐進貨、向全球公司購入帝騰6000及DM-888，且大地伴唱機、附表一編號4、附表二編號2之光碟片2片、80GB硬碟內分別有如附表三、四、五所示歌曲之事實。
惟矢口否認有違反著作權法之犯行，均辯稱：大地伴唱機已取得公開演出證明書，大地公司李永豐推銷大地伴唱機明確保證該機型內之歌曲已有合法授權，且隨機附有版權保證書，並有中華音樂著作權人聯合總會出具之授權公開演出證明書，被告等主觀上不知大地伴唱機內之歌曲未經合法授權；帝騰6000係 許吉修 交予甲○○維護，且帝騰6000本身無硬碟或隨機存取記憶體，該伴唱機內無非法重製歌曲。扣案18顆硬碟為一般機器均可以使用之擴充硬碟，並非僅限於使用特定機型，18顆硬碟非專供DM-888使用，係 鄭勝元 所贈送作為開發汽車音響之用。如附表一編號4、附表二編號2之光碟片雖可以DM6000讀取，然該光碟片未註明可供何種產牌、何種機型之電腦伴唱機使用，一般得以讀取DVD之電腦亦能使用，故如附表三所示之歌曲編號，同樣亦非由DM6000之點歌本所列歌曲點播而來，而係由光碟置入機器讀取後，由光碟內容顯示之目錄尋找告訴人享有之著作權而製作所得，難認該光碟係專供DM6000併同出售，況同種類型之光碟共有3片（1片因刮痕過多無法讀取），亦與扣案機台數量不合，難認二者間有何銷售或意圖散布之關聯性云云。
二、然查：
（一）上開犯罪事實，業據證人即告訴人代理人丙○○於原審指述歷歷，核與證人李永豐、 洪銘輝 於警詢中、證人游智超於審理中所為證述相符，並有出貨單5張（見偵查1卷第33頁至第35頁）、大地公司三聯式統一發票2張影本（見偵查1卷第36頁、第115頁）、估價單9張（見偵查卷1第37頁至第45頁）、查獲及勘驗照片485幀（見偵查1卷第47頁至第72、第410頁至第426頁）、贓證物品清單2紙（見偵查1卷第92頁、第93頁）、帝騰音響系列-數位銀行電腦影音存取系統廣告（見偵查1卷第117頁、第118頁）、大地伴唱機宣傳單2張（1張雙面印有「大地娛樂國際有限公司」、1張單面印有「兟儷電器興業」，見偵查1卷第119頁、第120頁）、DM-888使用說明書（見偵查1卷第272頁至第285頁）、DM6000點歌目錄（見偵查1卷第286頁至第295頁）、新增硬碟安裝說明（見偵查1卷第444頁）、內政部著作權執照5張、內政部核准著作權註冊簿1紙、內政部著作權登記簿謄本2紙、專屬授權暨特別委任證明（見台灣板橋地方法院檢察署93年度警聲搜字第716號卷，下稱偵查2卷第15頁至第19頁、第20頁、第21頁、第22頁、第23頁至第64頁）、內政部著作權執照、新力公司業務移轉通知（已移轉於新索國際）、新力公司音樂著作權專屬授權合約書、福茂公司音樂著作權專屬授權合約書、滾石音樂著作代理合約書、鋒林公司專屬授權暨特別委任證明書、內政部著作權執照10紙（見台灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第4541號C卷，下稱偵查3卷第3頁、第7頁、第19頁至第46頁、第58頁至第94頁、第106頁至第136頁、第144頁、第149頁至第158頁）、華納公司合約書、內政部著作權執照10紙、內政部著作權登記謄本、百代公司合約書、新力公司音樂著作權專屬授權合約書、內政部著作權執照6紙、博德曼公司協議書、豐華公司著作代理合約書、福茂公司音樂著作專屬授權合約書、內政部著作權執照9紙、滾石公司合約書、大信委任書、著作權授權使用合約書、詞曲代理合約書、內政部著作權執照9紙、鋒林公司專屬授權暨特別委任證明書、常夏公司專屬授權暨特別委任證明書、內政部著作權執照10紙（見台灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第4541號B卷，下稱偵查4卷第2頁至第28頁、第37頁至第49頁、第48頁、第53頁至第61頁、第82頁至第106頁、第108頁至第118頁、第126頁至第133頁、第157頁至第165頁、第174頁至第208頁、第212頁至第223頁、第224頁至第232頁、第246頁至第290頁、第296頁至第299頁、第300頁至第308頁、第310頁、第318頁至319頁、第322頁至331頁）附卷可稽，復有如附表一、二所示之物扣案足證。扣案大地伴唱機內有如附表四所示之歌曲、附表一編號4（非刮傷者）及附表二編號2（非貼原聲原影自錄式點唱）所示光碟2片置入帝騰6000內播放有如附表三所示之歌曲、80GB硬碟12顆置入DM-888擴充槽並以卷附「新增硬碟安裝說明」程序進行安裝後，可以播放如附表五所示歌曲，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察事務官及原審法院勘驗屬實，製有勘驗筆錄存卷可參（見偵查1卷第362頁、原審卷A第128頁至第146頁）。
（二）證人李永豐於偵查中明確結證稱：我本人出貨給被告每次出貨開發票，被告也曾拿擴大機跟我換。出售伴唱機時，我告訴他們若有事我會處理，關於著作權授權我在努力當中，也就是說我出售給被告時未拿到合法版權，這一點有明確告訴被告，但他們還是願意賣（見偵查1卷第372頁、第373頁）。且被告甲○○於原審亦自承稱：與李永豐、游智超夙無恩怨（見原審卷B卷第142頁）。是大地公司李永豐販售大地伴唱機予被告甲○○、乙○○已明確告知大地伴唱機內如附表四所示歌曲未取得合法之著作權，被告甲○○、乙○○仍願意販賣等情。證人李永豐所述使自己陷於違反著作權之刑責中，於己不利，自無迴護誣陷之理，被告甲○○、乙○○主觀上應知悉其等所販售之大地伴唱機內有如附表四所示歌曲，未取得如附表四所示華納公司等同意或授權，係李永豐擅自重製於大地伴唱機內。又被告甲○○當庭自承：賣給郭家宏大地伴唱機與扣案的一樣等語（見原審B卷第140頁）；於警詢中供稱：（問：置放於門口展示架上所查扣電腦點唱機兩台【其中1台是大地伴唱機，另1台是DM-888】是做何用途？）展示於展示架上之點歌機，是作為展示測試之用、（問：置放於5E-1279號車上的大地伴唱機是作何用途？）要搬運至世貿電腦展示用、（問：你太太在警詢筆錄中指出除1張帳單是她經手其他都是你所經手，你作何解釋？）都是我販賣等語（偵查1卷第20頁、第20頁反面、第22頁）。被告乙○○亦當庭自承：賣過大地伴唱機1、2台等語（見原審B卷第145頁）。復有出貨單4紙（0000000、0000000、000000
0、0000000、見偵查1卷第34頁、第35頁）、估價單3紙（0000000、0000000、0000000、見偵查1卷第41頁、第43頁、第45頁）附卷可稽，足證被告甲○○、乙○○確實曾將大地伴唱機展示於成吉思汗維修部及台北市世貿展覽中心，並販賣如扣案相同有附表四所示歌曲之大地伴唱機無訛。被告甲○○於偵查中供述：有賣大地伴唱機，進價17,000元，售價1台定價37,800元，平常賣19,000元到22,000元等語（見偵查1卷第99頁）；於原審稱：買大地以及販賣大地的價錢跟以前所言相同（見原審B卷第142頁）；又以擴大機交換，亦屬有所利得交換販賣，被告甲○○、乙○○販賣大地伴唱機亦有營利之意圖。
（三）雖證人郭家宏於原審證稱：曾購買大地牌音響、擴大機、喇叭、並確定卷內授權書（應係版權保證書，偵查1卷第112頁）與當時購買的相同云云（見原審A卷第196頁、第19
7頁），然亦證稱：無法確定提示卷內版權保證書與所購買機器內所附保證書內容完全相同等語（見原審A卷第199頁）。是被告甲○○、乙○○販賣大地伴唱機是否每台均附版權保證書、版權保證書內容為何，並無法確定。退步言，縱或相同，惟如附表二編號1所附大地伴唱機點歌本1本第1頁版權保證書，係由良友企業有限公司出具，地址為台北市○○路○段○○○號2樓，電話000000000，傳真000000000；如附表一編號2所附大地伴唱機歌本1本並無附版權保證書；如附表一編號3所附大地伴唱機歌本2本第1頁均有版權保證書，係由大地公司出具，其餘地址、電話、傳真、版面均與如附表二編號1所附大地伴唱機點歌本之版權保證書內容相同；如附表二編號3所附大地伴唱機點歌本2本，1本有版權保證書與如附表二編號1之點歌本內容相同，另1本無版權保證書等情，業經原審法院勘驗，製有勘驗筆錄在卷為憑（見原審B卷第63頁）。是大地伴唱機有未附版權保證書者，而附有版權保證書者或為大地公司，或為良友企業有限公司，而該二者地址、電話、傳真、版面竟均相同，顯係為掩飾無合法著作權而虛應消費者所製作之版權保證書。況被告甲○○、乙○○主觀上已知悉所販賣大地伴唱機內如附表四之歌曲未取得合法著作權，已如前述。則無論大地伴唱機所附點歌本是否有不實之版權版證書，均無法推卸其刑責。至中華音樂著作權人聯合總會出具授權公開演出證書（見偵查1卷第113頁），係加入中華音樂著作權人聯合總會之詞曲作者，授權給中華音樂著作權人聯合總會准許公開播放，與重製無涉，業經證人中華音樂著作權人聯合總會（已改為臺灣音樂著作權人聯合總會）董事長 蔡清忠 到庭證述無訛（見原審B卷第29頁）。而公開播放與重製係屬不同著作財產權內容，自不能以取得公開播放權，認為大地公司得以擅自將附表四所示歌曲重製於所銷售之大地伴唱機內。況授權公開演出證書單位或人名為 張欽智 ，地址為台北縣蘆洲市○○路○○○號2樓，與大地公司地址台北市○○路○段○○○號2樓不同（見偵查1卷第110頁李永豐名片），則授權公開演出證書是否由大地公司提供給被告甲○○、乙○○亦有疑義，不足為被告等有利之認定。
（四）證人丙○○於原審結證稱：（問：在DM6000裡面是光碟讀取，何以認為查扣的兩片光碟是用在DM6000裡面？）扣案兩片光碟如果放在一般電腦或是一般DVD播放機播放，只能夠顯示背景畫面，無法有請選曲點歌的畫面，如果放在DM6000裡面，就會顯示請選曲的點歌畫面，所以，可以確定是使用於DM6000的光碟（見原審B卷第133頁）。（問：
DM6000【即光碟置入帝騰6000內可讀取出歌曲】可以找到許多違反著作權的歌曲，有沒有歌本？）本案沒有查扣到DM6000的歌本，但是我們會找到是因為以前曾經查獲過同樣品牌的機型以及歌本，而且以前我們還去買了一台DM6000以便核對侵權的歌曲（見原審B卷第136頁）。（問：你們這次是用以前查獲的歌本曲目編碼來尋找本案侵權的歌曲編碼曲目？）是的；光碟不會改變，因為來源識別碼是一樣的，所以，光碟內容不會改變（見原審B卷第136頁）。（問：查扣光碟是專供DM6000使用，如果用其他機器播放，只能顯示背景畫面，不能顯示請選曲畫面，請問用這兩片光碟試過幾台伴唱機？）兩台、（問：哪兩台？）一台是HDT、一台是大宇DAEWOO、（見原審B卷第136頁、第
137頁）。（問：請問記錄為何？）就是顯示山水風景畫面（見原審B卷第137頁）等語。原審法院為確定附表一編號4帝騰6000所附光碟2片及如附表二編號2光碟片2片是否專供帝騰6000使用，於94年9月22日勘驗結果：⒈將扣案帝騰6000所附光碟片中1片（沒有刮傷的）置入手提電腦播放，僅有背景山水畫面，沒有歌曲。⒉將帝騰6000所附光碟片中1片（沒有刮傷的）置入如附表一編號11HDT伴唱機，在伴唱機的畫面顯示「NO-DISC」（即沒有光碟片之意）；將如附表一編號11HDT伴唱機所附光碟片置入如附表一編號11HDT伴唱機內，隨機播放出「老爺船」電子合成歌曲，再按1021選曲，顯示出歌曲「不問不說」的電子合成歌曲。⒊將扣案帝騰6000所附光碟中1片（沒有刮傷的）置入扣案如附表一編號10之DAEWOO伴唱機，按進出光碟托盤鍵，無法運作，以小刀片協助挖取托盤而出，方能置入光碟片，並以手推入才能關起托盤，顯示無法自動開關托盤，在伴唱機的畫面顯示「NO─DISC」（意即沒有光碟片之意）。將如附表一編號10所附光碟片1片置入DAEWOO伴唱機內，選曲點播1021，跳出「晚秋」後畫面跳到請選曲，選曲1332，選曲鍵需按數次，再按21122，跳出英文TONIGHT-I-CELEBRATE-MY-LOVE，無法播放等情，有勘驗筆錄存卷可考（見原審B卷第127頁）。如附表二編號2所示光碟2片，其中1片（非其上貼有原聲原影自錄式點唱），其來源識別碼為ENS0000-000DVDKARAOKE，與如附表一編號4扣案2片光碟之來源識別碼完全相同，亦經勘驗屬實（見原審B卷第63頁），足證扣案如附表一編號4帝騰6000所附光碟1片及如附表二編號2扣案光碟1片，確實係專供帝騰6000伴唱機使用無誤。
（五）證人游智超於原審結證稱：（問：為何查扣機台裡面的歌曲不只是麗歌公司的歌曲，也有其他的歌曲？）我不知道，我確定我賣出去的只有麗歌的歌曲（見原審B卷第21頁）；我的機器賣給被告時，只有檢附1片麗歌公司的歌曲給被告。（問：如果他們檢附2片，另外1片就不是你所檢附的合法麗歌唱片公司歌曲？）是的、（問：如果他們檢附的2片歌曲都不是麗歌的公司的，就跟你們公司無關？）是的（見原審B卷第22頁）、（問：你所謂的歌本是否就是偵查1卷第286頁之點歌本？）是的，除了該歌本之外的就不是我們檢附的（見原審B卷第23頁）等語。顯見被告等向全球公司購買帝騰6000機器時，全球公司所附光碟為偵查1卷第286頁至第295頁所載之合法麗歌公司歌曲，該等歌曲為較為久遠之歌曲，被告甲○○、乙○○應明知如附表一編號4（未刮傷者）及如附表二編號2（非貼有原聲原影自錄式點唱）之光碟各1片，係未經附表三所示華納公司等著作權人同意或授權之光碟。又依出貨單（000000，見偵查1卷第33頁）其上記載連俊成台照、「DM6000」，應係販售帝騰6000給連俊成之意。且出貨單上有連俊成之簽名，足證被告甲○○、乙○○應已販售並交付帝騰6000予連俊成無誤。再衡諸社會一般消費者購買無存取功能，而須置入光碟之伴唱機，係買伴唱機隨機附送光碟，供置入播放使用，此由證人游智超證稱隨機附送光碟1片可以為證。扣案如附表一編號4光碟1片（非刮傷者）及如附表二編號2光碟1片（非貼有原聲原影自錄式點唱）既係專供帝騰6000使用，足證應係被告甲○○、乙○○購入帝騰6000後，為促銷機器，將取得侵害附表三所示華納公司等之光碟，隨機一併販售散布。至被告甲○○於偵查中稱：客戶是連俊成，我賣給連是DM6000的喇叭，不是伴唱機，我是從那張單據價格再收10,000元來推算，DM6000喇叭售價是18,000元，伴唱機只賣8,000元云云（見偵查1卷第17頁）。然其於警詢中已供稱：進價6,000元至7,500元不等價格，販售價格約8,000元至10,000元不等價格（見偵查1卷第23頁）。出貨單上價格與販售帝騰6000價格並不相悖。況依其他出貨單，如販賣伴唱機以外之音響器材，均明確記載該等器材之名稱，如擴展器、無線麥克風、有線MC-900、喇叭、MIC等字樣（見偵查1卷第35頁）。賣予連俊成出貨單證明DM6000並未標明喇叭，足見被告甲○○確實曾販賣帝騰6000予客戶連俊成無訛。被告乙○○於原審審理時，亦供稱：以前有賣過帝騰6000等語（見原審B卷第146頁）。被告甲○○、乙○○販賣帝騰6000，並附有附表三所示歌曲之光碟，已極灼然。其等販入、販出價格有所差距，顯然有營利之意圖。
（六）至扣案帝騰6000，被告甲○○於警詢及偵查中最初稱：查獲伴唱機除展示架上2台及車上1台，其餘約十台是1名「 李志哲 」送來給我修理的云云（見偵查1卷第20頁反面、第84頁反面）。其後又改稱：帝騰6000係由「許先生」委託修理云云（見偵查1卷第434頁），前後說詞不一，已難遽信。況被告甲○○改稱帝騰6000由「許先生」送修係在94年2月24日，已在證人李志哲於94年1月28日偵查中證稱公司未拿去給被告維修之後（見偵查1卷第374頁），再隨意杜撰。設如附表一編號4扣案帝騰6000確係許吉修送修，被告所舉證人許吉修所證：大約是過完農曆年1個月客戶打電話給我，我說壞掉太嚴重，不能修理，客戶就說不要了等語（見原審A卷第204頁、第205頁）。而本案查獲日為93年2月28日，係農曆2月初9，則證人許吉修告知客戶不能修理，帝騰6000尚未扣案。如該扣案帝騰6000係許吉修送修，顯然已經被告甲○○修繕後始告知許吉修，否則，許吉修不會告知客戶壞掉不能修理。再如扣案帝騰6000既已嚴重到無法修理，何以檢察事務官勘驗扣案帝騰6000，將附表一編號4之光碟片置入帝騰6000內時，仍可讀取出附表三之歌曲，有台灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄存卷可參（見偵查1卷第362頁），顯見扣案帝騰6000並非許吉修送修，而係供被告甲○○、乙○○意圖營利而以移轉所有權之方法散布其重製物為光碟而侵害他人之著作財產權之物。至本案未扣得供帝騰6000點播附表一編號4及如附表二編號2光碟2片之歌本，然證人丙○○已證稱：沒有查扣到DM6000的歌本，但是我們會找到是因為以前曾經查獲過同樣品牌的機型以及歌本，而且我們還買了一台DM6000核對侵權的歌曲等語（見原審B卷第136頁）。相對照於DM-888因無歌本而無法大量搜尋違反著作權之歌曲，僅搜尋代表之13首歌曲，證人丙○○所證，亦與情理相符。
不能以未查獲版本，即為被告等有利之認定。
（七）證人丙○○另結證稱：帝騰888（即DM-888）本身有1個40GB的硬碟，如果只有該硬碟，也是可以播放歌曲，但是如果依照查扣之帝騰888新增硬碟安裝說明操作的話，就可以將扣案之80GB硬碟顯示在帝騰888之中，所以認為是專門使用在帝騰888的硬碟。我們在扣案之後，警察依照警察局的警用電腦，把排線接上去，連接扣案硬碟，顯示是否格式化，表示無法讀取，可是把硬碟置入帝騰888之中，就可以讀取，表示說電腦格式以及軟體的不同，造成電腦無法讀取扣案硬碟。而帝騰888的內裝硬碟及扣案硬碟的格式以及軟體是相同的，所以可以讀取。另外扣案的大地點歌機也是屬於硬碟式的點歌機，以扣案硬碟與大地的點歌機排線無法銜接，表示大地點歌機是無法用外面的硬碟來擴充容量。所以我們認為扣案的硬碟是專門使用於帝騰888裡面（見原審B卷第131頁）。扣案點歌機，除了大地8088，還有音圓、帝騰888是硬碟式之點歌機之外，其他都不是（見原審B卷第132頁）、說明書第九點細部操作說明的第12項是VCD歌曲或是影集灌入功能以及第15項的新歌灌入功能，此2項是有加歌曲的功能，依照146頁的帝騰的DM（即產品廣告），上面第3點有高擴充性硬碟空間（見原審B卷第132頁）、（問：扣案硬碟如果像剛才那樣放入帝騰888，再行依照前述偵查卷內444頁新增硬碟安裝說明，就可以讀取，此種方式與把扣案硬碟先去格式化是否一樣？）完全不一樣，依照我們的新增硬碟安裝方式新增硬碟，本身扣案的硬碟裡面的檔案沒有被刪除，而如果將硬碟格式化的話，就會將裡面的檔案刪除掉，所以兩者是完全不一樣的方式等語（見原審B卷第133頁）。原審法院為確定扣案硬碟18顆（12顆為80GB，餘為120GB及40GB）是否專供DM-888使用，於94年7月21日勘驗，其中80GB硬碟放入DM-888下方擴充槽內在未依「新增硬碟安裝說明」程序前（見偵查1卷第444頁），無法點播如附表五所示歌曲，經依「新增硬碟安裝說明」程序進行安裝，可點播如附表五所示歌曲，其餘120GB、40GB分別或120GB、40GB硬碟同時放入DM-888擴充槽內或僅單純讀取DM-888，無論是否依「新增硬碟安裝說明」進行安裝，其結果或無法讀取，或僅曲目為「抉擇」，螢幕畫面只有顯示抉擇二字，並沒有作曲作者的姓名， 蔡琴 主唱，作曲作詞為 梁弘志 等情，有勘驗筆錄附卷為憑（見原審A卷第133頁至第144頁）。原審法院另於94年9月22日勘驗扣案硬碟18顆，是否可供金嗓電腦點歌機（下稱金嗓點歌機）內使用，依序將18顆置入被告所自行攜帶之金嗓點歌機內，結果均無法讀取，又單獨將DM-888光碟內排線拆下，80GB、120GB、40GB硬碟分別連接在上開排線上，均顯示無法讀取，亦有勘驗筆錄附卷可稽（見原審B卷第125頁、第127頁、第128頁），顯然80GB硬碟係供DM-888使用。
（八）關於18顆硬碟（其中12顆為80GB硬碟），被告甲○○於警詢中先供稱：18顆硬碟是今年農曆過年前（即93年1月22日為農曆1月1日）一個朋友無條件拿給我，作為我維修金嗓點歌機用、修理金嗓點歌機方式就是將損壞的硬碟換新硬碟並重製灌入歌曲曲目、大約從半年前開始維修金嗓牌電腦點歌機，最後一次是去年11月初云云（見偵查1卷第22頁、第22頁反面）。則被告既在93年1月22日農曆年前收受18顆硬碟，並將硬碟供金嗓點歌機維修使用，何以最後一次維修金嗓點歌機係在92年11月初？時間顯然前後矛盾。況證人即金嗓點歌機台北維護站站長洪銘輝於偵查中結證稱：我們該點是做維修，沒有灌歌，但會介紹到委外的點。我們公司出產的硬碟是橘色的標示G&V的易碎貼，若客人拿未貼標籤的，我們會要求伴唱機客人把整台金嗓伴唱機都抱過來，我們才會幫他灌歌，所檢附要灌歌的硬碟不需要原廠。另扣案的硬碟中80GB，且我們公司的硬碟至少80GB以上等語（見偵查1卷第374頁）。被告甲○○於偵查中供稱：我叫 徐添發 拿去給 洪明輝 的服務站，灌歌收費300元，...另外1顆是壞掉，因金嗓服務站說壞掉了，我就丟掉了云云（見偵查1卷第371頁）；於原審審理時供稱：（問：你說用掉兩個硬碟是如何用掉？）拿到金嗓公司服務站去，徐添發拿80GB的1顆硬碟去金嗓服務站，請他們重新燒錄適合900型的機型云云（見原審B卷第141頁）。但證人洪銘輝所證，金嗓台北服務站既不灌歌，且如非原廠硬碟，會要求將整台金嗓點歌機一併送修才會介紹到委外的點灌歌。被告甲○○稱叫徐添發拿80GB硬碟1顆前往洪銘輝負責之金嗓服務站灌歌，並非事實。扣案80GB硬碟並非供維修金嗓點歌機使用。
（九）至扣案80GB硬碟來源，被告甲○○最初於警詢中供稱：新硬碟是「呂」姓叫「 阿福 」的人，住 三芝 ，送我的，送20個硬碟，因為我幫他開發最新汽車用卡拉OK（見偵查1卷第85頁）；阿福電話不通「0000000000」（見偵查1卷第103頁）；（問：扣案18顆硬碟與金嗓伴唱機可否相容？）不行（見偵查1卷第371頁）、「阿福」送給我的，手機號碼為「0000000000」，約92年8月到10月間共送我20顆云云（見偵查1卷第371頁反面）。被告其後改稱硬碟為鄭勝文所交付，前後所供交付之人及「阿福」電話，均不相符，何能採信。所舉證人鄭勝元雖證稱：扣案18顆硬碟係其大陸友人於92年9、10月快遞送給我、於收到沒幾天，大概10月10日前交給被告、一直姓「鄭」，沒有改過、我的硬碟是新的云云（見原審B卷第39頁、第40頁、第41頁）。證人鄭勝元，並非姓呂，其交給被告甲○○20顆硬碟時間亦與被告甲○○所供不符，且扣案硬碟（80GB有如附表五所示歌曲）並非新的。則扣案18顆硬碟不能證明為鄭勝元所交付。縱或扣案18顆硬碟係鄭勝元所交付，鄭勝元亦稱：（問：如果汽車音響沒有開發成功如何？）不用還我，人家給我也沒有收錢，如可以用就想辦法看能否賺錢，我就是給被告了等語（見原審B卷第40頁），足見被告甲○○取得扣案18顆硬碟，用於何種用途鄭勝元並不在意。被告甲○○將扣案80GB硬碟擅自使用於DM-888中，扣案18顆硬碟縱由證人鄭勝元所交付，亦不足解免被告等之刑責。
（十）雖依DM-888之廣告（見偵查1卷第117頁、第118頁）中高擴充性硬碟空間載明「還可擴充2顆120GB硬碟」等字樣，。然消費者亦可選擇擴充80GB、40GB之硬碟，自不得以DM-888之廣告可否定80GB硬碟係供DM-888使用之事實。至於附表五所示歌曲雖非依照DM-888之點歌本所點播，然因未扣到DM-888之點歌本及被告甲○○、乙○○否認犯罪情況下，自不得不逐一播放歌曲以核對違反著作權之歌曲。況扣案80GB硬碟係安裝在DM-888下方擴充槽後，並依「新增硬碟安裝說明」程序下進行安裝，方能讀取出如附表五所示之歌曲，不能以搜尋如附表五歌曲之方式，否定扣案80GB硬碟係供DM-888使用。
（）被告甲○○於警詢中供稱：（問：你太太在警詢中指出除1張帳單是她所經手其他都是你所經手，你作何解釋？）都是我販賣等語（偵查1卷第22頁），並有卷附估價單3紙（0000000、0000000、0000000、偵查1卷第38頁、第41頁、第45頁）在卷為憑。被告顯然有將DM-888販賣予賴泳霖、謝明勳、魏秋銘等人無誤。雖估價單上賴泳霖、謝明勳未簽收，然販賣大地伴唱機之估價單邱永必亦未簽收，而被告甲○○於估價單旁註明未結（見偵查1卷第43頁）、販賣予松耀DM6200之估價單亦未簽收，被告甲○○於估價單旁註明「看看未結，有售出尚未收款」等字樣，其未結之意，係已售出尚未收款。被告甲○○既於警詢中供稱：係其販賣等語，此與販賣而開立估價單並不相悖，被告甲○○應有販賣DM-888給賴泳霖並隨送80GB之光碟無誤。證人謝明勳雖稱：我只有向被告買擴大機，這是被告開立的估價單，我應該沒有簽收云云（見原審B卷第26頁）、（問：你跟被告兩人買機器過程為何？）我會先向被告訂購常常訂購的東西，被告會送過來，月底或是月初結算，我付現或是給支票，（問：被告通常會開立什麼東西給你？）就好像估價單那樣的東西給我簽收（見原審B卷第27頁）。由證人謝明勳與被告甲○○等交易習慣，謝明勳係以被告等送貨，由謝明勳在估價單上簽收，至月底或月初（即下月初）再結算付現或開立支票。依估價單（0000000，偵查1卷第41頁）所載，謝明勳如僅購買擴大機，何以未將其上「8088、DM-888」刪除，否則在結算時，如何計算應支付之價金？此顯然與一般交易常情有悖，謝明勳應已購買大地伴唱機及DM-888無誤。又依 賴秋銘 估價單（0000000，偵查1卷第45頁）記載「8088大地、888帝騰」、並載明各種產品之金額，復經賴秋銘簽收，自係購買估價單上所載產品，被告甲○○等應有販賣DM-888予賴秋銘隨附80GB硬碟。被告甲○○於警詢中供稱：DM-888進價15,000元，販賣價格約18,900元至22,000元（見偵查1卷第23頁反面），自有營利之意圖。
（）被告等聲請傳訊查獲本案之警員 楊啟賢 、 陳孟和 、 陳性瑤 證明搜索時，80GB硬碟有黏貼修繕維修單，警方未完善保存，該維修單可證明為他人送修之機台，被告未侵害著作權云云。惟被告已陳述硬碟為「 呂阿福 」者交付，後又改稱「鄭勝元」贈送，並非他人送修之物，已如前述，硬碟上是否有修繕維修單或被告自行黏貼，並不影響其散布該硬碟之犯行，自無調查之必要。綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯，為卸責之詞，不足採信，其等事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、被告甲○○、乙○○犯罪行為後，著作權法業於93年9月1日修正，修正前著作權法第91條之1第1項、第3項法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣150萬元以下罰金，修正後著作權法第91條之1第2項、第3項之法定刑提高為3年以下，6月以上有期徒刑，得併科新台幣20萬元以上，200萬元以下罰金。經比較新舊法，以行為時即92年7月9日修正公布之著作權法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書，應適用修正前行為時法。核被告甲○○、乙○○販賣大地伴唱機所為，係犯行為時著作權法第91條之1第1項之意圖營利散布重製物罪；販賣帝騰6000隨附光碟所為，係犯修正前著作權法第
91條之1第3項、第1項之意圖營利散布重製物為光碟罪；販賣DM-888隨附擴充硬碟所為，係犯修正前著作權法第91條之
1第1項意圖營利散布重製物罪。被告甲○○、乙○○意圖散布而公開陳列之低度行為，為散布之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○、乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告甲○○、乙○○先後多次行為，時間緊接，方法相同，且所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以一罪，並加重其刑。被告甲○○、乙○○以一販賣行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重論以著作權法第91條之1第3項、第1項之意圖營利散布重製物為光碟罪。雖檢察官起訴被告甲○○、乙○○所為係犯修正前著作權法第91條第1項之意圖營利重製罪、第91條之1意圖營利散布重製物罪，惟本案僅扣到如附表一編號4、如附表二編號2之光碟2片及80GB硬碟12顆，然未查獲可供重製之器材工具下，並無其他證據證明係屬被告甲○○、乙○○非法重製之物。且販賣帝騰6000隨附光碟片，其散布之重製物為光碟，又將80GB依「新增硬碟安裝說明」程序安裝於DM-888內而擴充硬碟容量，僅多加80GB硬碟於DM-888上，並未有重製之行為，檢察官起訴法條尚有未合，然經原審公訴檢察官至庭已更正起訴法條（見原審B卷第
184-1頁）自無庸再變更起訴法條。至起訴書雖未論及被告甲○○、乙○○販賣大地伴唱機予魏秋銘、謝明勳、邱永必等人及販賣DM-888予魏秋銘，記載為等不特定人，此犯罪事實，可由本院依職權予以認定。
四、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○以6,000元代價，以400片市售光碟片，灌錄重製如附表五所示歌曲於DM-888內，因認被告甲○○、乙○○涉犯修正前著作權法第91條第1項之意圖營利重製罪嫌。此部分起訴犯行，為被告等所堅決否認，且經原審法院當庭勘驗。被告甲○○於94年1月28日於檢察官訊問時所為陳述內容並無「有將400片光碟之歌曲灌在
DM-888內再出售給消費者」等語（見原審A卷第94頁），而證人 梁杰偉 證稱：市面上有像是卡拉OK的那種光碟，由享有音樂著作財產權的唱片公司所發行，授權範圍要看產品封面記載，如果產品封面記載是家庭用，只能在家庭使用，不能公開演出或公開播送。如果是供家庭使用，應該是合理使用範圍，只限重製一次，並限於家庭使用，如果重製數次或是供營業使用或是公開播送或是公開演出都是違法等語（見原審B卷第34頁）。被告甲○○既否認將400片光碟灌入在80GB硬碟上，且其自行提出附卷之400片光碟未附封面，無法判定是家庭使用或可公開播送、公開演出使用或違法重製之光碟，若係享有音樂著作權的公司所發行，自得販售予一般客戶由客戶自行灌入在電腦伴唱機內。尚無具體證據證明被告甲○○、乙○○意圖營利，利用400片光碟重製如附表五所示之歌曲於DM-888內而侵害如附表五所示華納公司等音樂著作權。此外，復查無其他積極證據足以證明此部分犯行，因公訴人認此部分與上開有罪科刑部分，有方法與結果之裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、原審基此認定，爰引修正前行為時著作權法第91條之第3項、第1項、第98條，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第56條、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定。審酌被告等販賣盜版伴唱機及隨送光碟、硬碟，損及著作權人之權益，及犯後態度、犯罪手段、目的、智識程度等一切情狀，分別量處甲○○有期徒刑6月，乙○○處有期徒刑4月，如易科罰金均以三百元折算一日，以資懲戒。扣案如附表一編號1、2、3、4、6、附表二編號1、2、3所示之物，為犯著作權法第91條之1第3項或第1項之罪所用之物或重製之光碟，屬被告甲○○、乙○○所有，應依著作權法第98條前段及但書規定，宣告沒收。其餘扣案如附表二編號4、5之物，因扣案時間過久，經勘驗結果無法播放，不能認定為供犯罪所用之物；附表一編號5之24片光碟其上雖註明「DM-888國語十（原）六月份」等字樣，惟尚無證據證明係被告甲○○、乙○○自行購買或重製，雖其中「抉擇」歌曲編碼與24片光碟中「抉擇」歌曲之編碼相同，然未能查獲可將24片光碟燒錄在80GB硬碟內之器材工具，且無證據證明如附表五之歌曲均在24片光碟內，不能僅以單一歌曲編碼，即認定24片光碟係被告甲○○、乙○○加以利用重製附表五之歌曲在80GB硬碟內（起訴書亦未起訴此部分重製罪）；其餘扣案之物或僅一般促銷之廣告，或為其他機種之伴唱機，均非供本件犯罪之用，且非違禁物，自不得宣告沒收。經核其認事用法，均無不合。檢察官依據告訴人之聲請，上訴意旨略以：被告對扣案之12顆80GB硬碟來源所述不實，該硬碟內附之附表五所示之歌曲，應係被告重製云云。惟按認定犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。本案被告對硬碟來源陳述雖不可儘信，但並未查獲有重製工具器材或其他任何積極證據，足以證明為被告所重製。且告訴人聲請檢察官上訴，亦未能提出被告重製之證據，上訴核無理由。另被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，亦無理由，上訴胥予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國95年1月10日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官尤豐彥
法官張明松法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官孫佩琳中華民國95年1月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前行為時著作權法第91條之1第1項第3項意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其他重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
犯第一項之罪，其重製物為光碟者，處三年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
附表一編號物品名稱數量備註（贓證物
品清單編號）
1DM-888（點歌鍵盤1台、遙控器1台2
2個、遙控接收器1個）
2大地MD-8088（遙控器1個、歌本1台3
1本）
3大地MD-8088（點歌本2本、遙控1台6
器1個、DVD遙控器1個，起訴書漏繕DVD遙控器1個）
4帝騰6000（光碟片1片，另有1片1台9
刮傷，無法判讀，無法確定是否可供帝騰6000使用，無庸沒收）
5輸入光碟歌曲24片13
6硬碟（80GB12顆）12顆14
（另有120GB1顆、40GB5顆，無法供DM-888使用，無庸沒收）
7大地解密磁片1片14
8廣告紙（成吉思汗）2疊15
9Kingmeiody（歌本1本、光碟片1台1
1片）
10DAEWOO（歌本1本、光碟1片）1台4
11HDT（光碟片1片）1台5
12多媒體影音光碟機（歌本1本、1台7
光碟片1片）
13CARDIO（光碟片1片）1台8
14新霸牌（光碟片8片、點歌本11台10
本）
15帝騰（歌本1本、光碟片1片）1台11
16音圓[盜版仿品]（歌本3本、遙2台12
控器2個）附表二編號物品名稱數量備註（贓證物
品清單編號）
1大地牌（點歌本1本、遙控器11台16
台贓證物品清單誤載為歌本3本另2本應係音圓歌本，毋庸沒收）
2光碟片（可供DM6000使用，另1片16
扣押1片貼有原聲原影自錄式點唱，無法供DM6000使用，毋庸沒收）
3大地牌（點歌本2本、電源線11台18
條、AV端子線1台、背景圖畫光碟1片、遙控器1台，贓證物品清單漏繕DVD遙控器1個、）
4DM-888（遙控器1台、電源線1條1台19
，無法播放，無庸沒收）
5DM-888（歌本1本，應非DM-888之1台20
歌本，歌本毋庸沒收，無法播放，無庸沒收）
6Digisong（點歌本2本、遙控器11台17
台）