臺灣新北地方法院111年度訴字第1256號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1256號刑事判決

裁判日期：民國113年02月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1256號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告廖家順選任辯護人吳讚鵬律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14270號），本院判決如下：
主文廖家順犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬及附表編號3所示之物沒收。
事實
一、廖家順明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國111年2月28日9時23分許，使用附表編號3所示之手機連結網路後，以通訊軟體微信（WeChat）暱稱「轟幹」名義，在「妹子聚集地」之公開群組發布「(圖示)需要找我現貨1箱半(圖示)直購可便宜(圖示)」等暗示販賣毒品咖啡包之廣告訊息。適新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員執行網路巡邏勤務時發現上情，遂喬裝暱稱為「…」之買家在微信上向廖家順詢問購買毒品事宜，2人達成以新臺幣（下同）8,000元購買含前開第二級毒品成分之毒品咖啡包之合意後，相約在新北市○○區○○路000號前交易，廖家順於111年3月1日21時07分許駕駛車號000-0000號自用小客車抵達上址，喬裝買家之警員坐上該自小客車副駕駛座後，廖家順先向喬裝買家之警員交付如附表編號1所示之毒品咖啡包20包，再收取現金8,000元後，警員旋即於同（1）日21時15分許表明警察身分，並當場逮捕廖家順而未遂，並扣押如附表編號1至3所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之意見：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判時均同意作為證據（本院卷第214、227頁），復經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告廖家順於警詢、偵查、本院準備
程序及審理中均坦承不諱(偵卷第9至12、39至40頁、第44頁正反面、本院卷第213、228至229頁)，並有新莊分局光華派出所警員出具之職務報告(偵卷第20頁)、新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(偵卷第16至18頁)、新莊分局光華派出所(網路巡察)本案對話譯文一覽表(偵卷第24頁)、現場查獲照片及微信對話紀錄翻拍照片17張(偵卷第25至29頁)等件附卷可稽。且經警扣押如附表編號1、2所示之物，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮」成分乙節（見附表「備註」欄所示之鑑定結果），有內政部警政署刑事警察局111年3月28日刑鑑字第1110022358號鑑定書1份在卷可考(偵卷第49頁正反面)。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。查被告於本院審理時陳明：本案如交易成功，可獲利2,000元等語（本院卷第227頁），足認被告駕車前往上址交易毒品咖啡包之行為，主觀上確有營利意圖甚明。
㈢綜上所述，被告任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮係毒品危害防制條例第2條
第2項第2款列管之第二級毒品。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。查被告與喬裝買家之警員議定以8,000元販賣毒品咖啡包20包，已著手於販賣第二級毒品之犯行，惟因交易對象為喬裝買家之警員，該警員實無購買毒品真意，事實上不能完成買賣毒品行為，故應論以販賣未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告雖已著手販賣第二級毒品行為，惟因喬裝買家之警
員無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次
審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、本院準備程序及審理中均自白本件販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之（刑法第70條第2項）。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因傷害案件，經本
院於112年12月21日以112年度原簡字第200號判決處有期徒刑5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其素行不佳，復明知政府嚴令查緝毒品，竟著手販賣含上開第二級毒品成分之毒品咖啡包以牟利，雖然未遂，對於國民身心健康造成潛在傷害，助長社會濫用毒品風氣，所為應予非難；惟考量被告於偵查、本院準備程序及審理中均坦承犯行之態度，兼衡被告本件以8,000元販賣毒品咖啡包20包，其交易金額及數量非鉅，且與喬裝買家之警員交易毒品，亦未獲取報酬，又被告為警查扣如附表編號
1、2所示之毒品咖啡包，尚未流通市面，暨被告於本院自 陳國中 畢業，現在從事餐飲業、營造業，經濟狀況勉持(本院卷第222頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠違禁物：
扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包，經鑑定含有第二級毒品成分，係屬本案查獲之違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬；盛裝上開毒品之外包裝袋，難以與袋內之毒品完全析離，應一併宣告沒收銷燬之。至檢驗取樣部分，因已用罄滅失，自無庸再諭知沒收銷燬。
㈡犯罪工具：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供4犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案如附表編號3所示之手機1支，係被告供本件販賣毒品咖啡包所用之物，業經被告於本院陳明在卷（本院卷第225頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳冠穎提起公訴，檢察官蔡佳恩到庭執行職務中華民國113年2月22日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官林維斌法官楊展庚以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官吳庭禮中華民國113年2月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號扣案物名稱及數量備註（沒收與否）1毒品咖啡包20包(含包裝袋20只，驗前總淨重約41.49公克，取樣1.04公克鑑定，驗餘淨重40.45公克)⒈内政部警政署刑事警察局111年3月28日刑鑑字第1110022358號鑑定書(偵卷第49頁)：⑴檢體外觀：黑色包裝，外觀型態均相似。⑵鑑驗結果：檢出微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮成分。⒉左列之物沒收銷燬之。2毒品咖啡包80包(含包裝袋80只，驗前總淨重約181.38公克，取樣1.42公克鑑定，驗餘淨重179.96公克)⒈内政部警政署刑事警察局111年3月28日刑鑑字第1110022358號鑑定書(偵卷第49頁正反面)：⑴檢體外觀：黑色包裝，外觀型態均相似。⑵鑑驗結果：檢出微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮成分。⒉左列之物沒收銷燬之。3iPhoneXP廠牌手機1支(IMEI：000000000000000、顏色：白色)左列之物宣告沒收。