裁判字號：臺灣高等法院98年抗字第120號民事裁定
裁判日期：民國98年02月16日
裁判案由：假扣押
臺灣高等法院民事裁定98年度抗字第120號抗告人丙○○
乙○○甲○○相對人玉山商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○上列當事人等間假扣押事件，抗告人對於中華民國97年3月26日臺灣臺北地方法院97年度裁全字第2468號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理由
甲、程序方面：
一、本件原法院雖於民國（下同）97年3月26日裁定准予假扣押，惟依卷內資料所示，迄97年12月2日始送予抗告人乙○○，送達址為台北縣永和市○○街○○巷○號3樓；於同日送予抗告人甲○○，送達址為台北縣永和市○○路○○號2樓，均為寄存送達，有送達證書2份附卷可稽（見原法院卷第16頁、第17頁）。經本院依職權查詢抗告人乙○○、甲○○之戶籍地址結果，抗告人乙○○於97年12月27日前之戶籍地址為台北縣中和市○○路○段○○○巷○○弄8之4號；抗告人甲○○之戶籍地址為台北縣永和市○○路○○○巷○號2樓（見本院卷第12頁至第14頁），因原法院上開送達之處所均非抗告人乙○○、甲○○之戶籍地址，且無證據證明其等當時確實居住於該處，故上開寄存送達，尚難認合法。
二、又依卷內資料所示，原法院並未將裁定送達予抗告人丙○○，另於97年12月18日補送上開裁定至抗告人甲○○前揭戶籍地址（見原法院卷第18頁），雖仍為寄存送達，惟抗告人甲○○於97年12月26日與丙○○、乙○○一併提起本件抗告，揆諸前開之說明，應認抗告人丙○○、乙○○、甲○○（以下簡稱抗告人，單指其中1人時則逕稱其名）本件抗告未逾抗告期間，先予敘明。
乙、實體方面：
一、相對人於原法院聲請意旨略以：丙○○、乙○○於民國（下同）95年5月23日邀同甲○○為連帶保證人，向相對人借款新台幣（下同）11,250,000元，約定利息之計算方式，並約定按期還本付息。惟丙○○、乙○○自97年1月14日起即未繳付本息，尚欠相對人本金11,175,421元及所衍生之利息、違約金未清償，依房屋借款約定書之約定，已視為全部到期，經相對人多次催告無效，相對人並於97年2月27日寄發催告函催告，亦無回應，顯抗告人等應已逃匿或逃避遠方，為保全債權始聲請本件假扣押，並願供擔保以代假扣押原因釋明之不足云云。
二、原法院裁定意旨略以：相對人就其所主張之請求及假扣押原因，除已提出房屋借款約定書等件外，復據 陳明 願供擔保以補釋明之不足，所請假扣押核無不合，應予准許。
三、抗告意旨略以：抗告人雖確有向相對人借款情事，但有以不動產為相對人設定第一順位抵押權在案，抗告人並未逃避且積極與相對人商討解決方案，故相對人妄言抗告人逃匿，顯不符假扣押之原因，為此提起抗告等語。
四、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行，得聲請假扣押。而請求及假扣押之原因，應釋明之。民事訴訟法第522條第1項、第526條第1項分別定有明文。查民事訴訟法第526條第2項修正前條文為：「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」，惟現已修正為：「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假執行」。其修正理由為「依原第2項規定，債權人得供擔保以代釋明，惟債權人聲請假扣押，應使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當，故仍應盡其釋明責任。然其釋明如有不足，為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，或於法院認以供擔保可補釋明之不足並為適當時，法院均可斟酌情形定相當之擔保，命債權人供擔保後為假扣押，爰修正第2項」。是依現行民事訴訟法第526條第2項規定，關於假扣押之原因，應由債權人提出可使法院信其主張為真實之證據，以釋明之，尚難逕以擔保取代釋明之欠缺。又所謂假扣押之原因，依同法第523條規定，係指日後有不能強制執行或甚難執行之虞或應在外國為強制執行之情形，如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之狀態，或將移住遠地、逃匿無蹤、隱匿財產等是（最高法院19年抗字第232號判例參照）。故債權人就假扣押之原因，依法有釋明之義務，亦即須提出可使法院信其主張為真實之證據，必待釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押；若債權人未釋明假扣押之原因，即不符假扣押之要件（最高法院94年度台抗字第463號裁定意旨參照）。
五、經查：㈠相對人於原法院係以已於97年2月27日寄發催告函予抗告
人，未獲回應，據以主張抗告人等應已逃匿或逃避遠方云云。因相對人提出受文者為借款人丙○○之催告函主旨係通知丙○○應清償借款事宜；受文者為保證人乙○○之催告函主旨係通知乙○○依約應負保證責任（乙○○應係借款人，非連帶保證人，故上開催告內容有誤，見原法院卷第7頁至第9頁），故相對人得否以上開催告函作為本件假扣押原因之釋明，即有疑慮。
㈡再而，因相對人僅提出前開2份催告函影本，並未提出已
將上開催告函送達予丙○○、乙○○之證明文件，且未提出已送達予甲○○之通知函，經本院於98年1月15日通知相對人於收受通知5日內，除對抗告人之抗告狀表示意見外，並提出送達予甲○○之存證信函與已送達之證明文件，以及再提出本件假扣押原因釋明之證據，相對人已於98年1月17日收受本院上開通知，惟迄今仍未提出任何證據，亦有本院送達證書與訴狀查詢表各1份在卷可憑（見本院卷第9頁、第10頁）。
㈢因相對人提出之房屋借款約定書，僅能就本件假扣押請求
之原因為釋明；另其所提出之催告函影本2紙，亦無從認其已就抗告人有日後不能執行或甚難執行之假扣押原因為釋明。雖相對人陳明願供擔保以代假扣押原因釋明之不足，惟揆諸前開之說明，須相對人已就假扣押之原因，盡釋明之責後，法院仍認釋明有所不足時，始得命供擔保以補釋明之不足。綜上所述，相對人本件假扣押之聲請與法不符，應予駁回。原裁定准許相對人之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將廢棄原裁定，並諭知如主文第2項所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年2月16日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官鄭純惠法官邱瑞祥正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。
並繳納再抗告費新台幣1千元。
中華民國98年2月17日
書記官明祖星