裁判字號：高雄高等行政法院99年簡字第107號判決
裁判日期：民國99年06月14日
裁判案由：藥事法
高雄高等行政法院簡易判決
99年度簡字第107號原告甲○○
之17被告澎湖縣政府代表人乙○○○○上列當事人間藥事法事件，原告不服行政院衛生署中華民國99年1月29日衛署訴字第0980034280號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國98年6月15日21時50分許，遭民眾向澎湖縣政府警察局檢舉其在澎湖縣馬公市○○里○○路○號停車場，從事民俗技藝表演並宣播「“生春”加味治痠痛風丸」及「“生春”保胃腸散（又稱藿香正氣散）」等藥物廣告，案經澎湖縣政府警察局馬公分局文澳派出所警員於同日22時30分許通知澎湖縣政府衛生局人員至現場稽查，認原告違反藥事法第65條之事實明確，被告遂依同法第91條第1項規定，以98年7月21日府授衛醫字第0983500078號行政處分書裁處原告新臺幣（下同）20萬元罰鍰，原告不服，向被告提出異議申請重新審查，未獲變更；提起訴願，亦遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）原告絕無從事藥物廣告之行為，被告以「．．．98年6月15日22時民眾檢舉原告於澎湖縣馬公市○○里○○路○號前停車場，從事民間民俗技藝表演並兼廣為宣導『“象牌”生春加味治痠痛風丸』及『生春保胃腸散』等藥品醫療效能廣告，經被告所屬警察局、衛生局人員查況到案，經訪談坦承不諱，違反藥事法非藥商不得為藥物廣告之規定」為由，而依藥事法第65條及第91條裁罰原告20萬元，應無憑據。
（二）「本法所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」「違反．
．．第69條．．．規定之一．．．者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」藥事法第2條及第91條1項分別定有明文。又「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」「本法所稱醫療器材，係包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械及其附件、配件、零件。」「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」「依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通知送達後15日內，以書面提出異議，申請復核。但以一次為限。科處罰鍰機關應於接到前項異議書後15日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰；認為無理由者，始得依本法之規定，逕送法院強制執行。受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟。」藥事法第4條、第13條、第69條及第99條分別亦有明文。
（三）藥事法所稱藥物廣告，係指使用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。是以藥物廣告，限於對藥物予以廣告，用以招徠銷售為目的之行為。又藥事法所稱之藥品，係指⑴載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品；⑵未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品；⑶其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品；⑷用以配製前3款所列之藥品。另行政裁罰之行政機關應就受處分人之行政不法行為，負有舉證責任，倘行政機關無法舉證行為無有何違反行政法規之行為，或其事實之真偽陷於事實不明，則應依有疑惟利於受處分人之原則，撤銷原處分。
（四）原告於98年6月15日於澎湖縣馬公市○○里○○路○號前停車場，係從事民俗技藝表演，並未進行藥品醫療效能廣告，被告稱原告於澎湖縣警察局、衛生局人員訪談時坦承不諱，惟原告從未於該處進行藥品醫療效能廣告，請警察局、衛生局人員舉證為憑，且該訪談紀錄係由該人員自行製作，並無錄音、錄影足以證明原告於該處從事藥品效能廣告，自不足證明該訪談紀錄內容符合真實，所為之處分難謂合法。又本件裁罰必須受處罰人其客觀上已暗示或影射具有醫療效能，惟系爭產品屬一般商品，非屬前揭藥事法所稱之藥物，再藥事法第69條法條所謂「醫療效能」之認定，以產品宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定生理情形或宣稱產品對某些症狀有效，以及足以誤導一般消費者以為使用該產品可達到預防、改善、減輕、治療某些症狀之情形等加以判斷。本件原告從未於該處表示該藥品可達到預防、改善、減輕、治療某些症狀之情形，且原處分亦未記載原告有何宣稱醫藥用品療效之內容，故本件裁罰不符上開藥事法之構成要件內容，是原處分應於法不合。
（五）台北高等行政法院92年度簡字第591號判決明確指出「廣告行為本質是行為人經由某種傳播媒體或器具(廣告載具)，運用影象，言語、文字、圖片等表意方法，使不特定多數人得以共見共聞之意思內容，以實現特定目的，包括傳布特定觀念、提昇行為人之形象、促銷特定產品。在此定義下，廣告行為並非以具營利目的為必要。」原告從未推銷系爭生春加味治痠痛風丸、生春保胃腸散，且依上開處分書所載，係於停車場從事民間民俗技藝表演，與上揭廣告之概念不符，自難謂有何透過傳播媒體或器具從事廣告之行為。又藥事法第70條雖規定，採訪、報導或宣傳，其內容暗示或影射醫療效能者，視為藥物廣告。惟原告於當日，是應邀從事民俗技藝之表演，並無現場宣傳推銷藥品，該系爭生春加味治痠痛風丸及生春保胃腸散，是當日置放於民俗技藝表演場地旁邊，原告從未拿出來對現場圍觀民眾加以展覽、推銷，更遑論原告對該系爭生春加味治痠痛風丸及生春保胃腸散之效能有任何之宣傳行為。另行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意，行政程序法第36條定有明文。被告對於原告上揭有利之事項，均未一律注意，所為行政處分即不符行政程序法規定，應予撤銷。
（六）重新審查駁回之理由雖為「本案案主坦承於98年6月14日晚上20時至22時止，在馬公市○○里○○路○號前停車場內，做一些民間民俗技藝表演並兼藥品廣告，6月15日亦同。二、本案案主自稱不是藥商，亦沒有藥商委託廣告及委託書。」惟依行政罰法規定，本件是否違反藥事法第65條，應由相對人負舉證責任，自不得僅以片面稱原告已之口述作為裁罰之證據。尤有甚者，原告從未坦承於該處進行藥品廣告，原告僅於該處進行民俗技藝而已，從未進行藥品廣告，請被告提出錄影、錄音等磁片紀錄，以證明原告確曾從事藥品廣告。又上揭藥物係原告於表演時，因為必須要吞劍，故必須吃藥以備不時之需，故準備於旁是要由原告服用，並非原告要對不特定民眾廣告，當天原告甚至從未開始表演民俗技藝，即遭到被告之公務員阻止，故原告既從未廣告自不能謂原告違反藥事法。另被告所稱之不特定民眾檢舉乙情，其姓名、年籍為均未所知，故應無理由並請求傳喚證人 劉蒼翰 ，證明當天之全部經過等語及聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）原告為嘉義縣太保市○○里○○鄰○○路○段○○○號之17「皇邦整復中心」之負責人，並未取得藥商許可執照，卻於98年6月14日至17日在澎湖縣馬公市○○里○○路○號車場，藉由民俗技藝表演名義兼作藥物廣告，並從事「“象牌”生春加味治痠痛風丸」等藥物廣告行為，因藥事法第65條規定，非藥商不得為藥物廣告，故本件爰依同法第91條第1項規定裁罰20萬元。
（二）本件係由案發當時曾經現場目睹之民眾多人，數度向被告所屬警察單位電話報案和投訴縣長信箱，檢舉不法業者「公然販售來路不明的藥品」之事實。本件目擊者運用不同管道，向相關單位舉檢舉並經即時查獲到案，加諸原告在文澳派出所之調查筆錄中坦承不諱，並有現場照片暨「生春加味治痠痛風丸」及「生春保胃腸散」之藥品照片等佐證，本件違法事實足堪認定，明顯違反藥事法第65條規定。又原告假藉民俗技藝表演，以合法掩飾非法，魚目混珠兼作藥物廣告以招徠民眾遂行銷售之目的，故本件並無原告所稱處分難謂合法之情節。
（三）本件現場查獲到案之證物有二種品項，其中一品項為行政院衛生署核准之藥品許可證字號：衛署成製字第010443號之「“象牌”生春加味治痠痛風丸」，製造批號CE30A，保存期限：2012年5月30日；另一品項為行政院衛生署核准之藥品許可證字號：衛署成製字第006429號之「生春保胃腸散」，因查扣之證物均屬行政院衛生署許可之藥品，非如原告所述屬一般商品，非屬藥事法所稱之藥物云云。又本件真如原告所述，當時僅從事民俗技藝表演，只將系爭「“象牌”生春加味治痠痛風丸」及「生春保胃腸散」置放在表演場地旁邊，未拿出來對現場圍觀民眾加以推銷，何以在數天內有不特定目擊者，分別以電話及電子郵件檢舉非法賣藥；另原告如果單純是民俗技藝表演，為何隨身攜帶系爭藥物之過期許可證影本2張，依經驗法則顯係推銷藥物之用。且原告於調查筆錄時自白當場僅從事一些民俗技藝表演並兼廣告藥品，讓有需要的人到藥房買，並詳述「生春加味治痠痛風丸」一瓶藥房買約500元不等，總總客觀之事實均足以證明當時現場確實有從事藥品廣告之行為，並無原告所稱是以其係技藝表演及與上揭廣告之概念不符之情節等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業據兩造各自陳明在狀，並有被告98年7月21日府授衛醫字第0983500078號行政處分書、異議(陳述)案件原處分重新審查表及訴願決定書等附原處分卷可稽，堪認屬實。茲就兩造之爭執論述如下：
（一）按「本法所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」藥事法第2條、第4條及第6條分別定有明文。查本件查扣之「“生春”加味治痠痛風丸」及「“生春”保胃腸散(藿香正氣散)」係經行政院衛生署許可之藥品且其標榜有減輕人類疾病(血脈不順、外感風寒等)效能，有行政院衛生署藥品許可證影本2紙附原處分卷可稽，依前揭規定，渠等屬藥事法所稱之藥品無疑，原告主張其並非藥事法所稱之藥品，僅是「一般商品」，並不足採。
（二）次按「非藥商不得為藥物廣告。」「違反第65條或第80條第1項第1款至第3款規定之一者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰。」藥事法第65條及第91條第1項亦分別定有明文。查本件原告於98年6月15日21時50分許，遭民眾向澎湖縣政府警察局檢舉於澎湖縣馬公市○○里○○路○號停車場，從事民俗技藝表演並宣播「“生春”加味治痠痛風丸」及「“生春”保胃腸散（又稱藿香正氣散）」等藥物廣告，案經澎湖縣政府警察局馬公分局文澳派出所警員於同日22時30分許通知澎湖縣政府衛生局人員至現場稽查，確認原告確實有表演並宣傳前揭2藥品，有澎湖縣政府衛生局職員值日日記簿、澎湖縣政府簽稿會核單、e-mail檢舉資料、調查筆錄、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場平面圖及現場照片共11幀附原處分卷可稽，又原告係以「整復」為業，並非藥商，亦經原告自承在案(調查筆錄第1頁)，是原告實為非藥商而為藥物廣告，違反藥事法第65條之事實明確，被告據此而依同法第91條第1項規定，裁罰原告20萬元，於法無違。原告雖主張「被告應提出錄音、錄影等磁片紀錄來證明原告於當日有進行藥品廣告云云。」惟查，只要是證據法則所容認之「證據方法」，均足以作為認定人民有違反行政法上義務之證據，並不限以錄音、錄影之方式才有證據適格，是原告上述主張，並不足採。
（三）原告另主張「查獲當日伊僅單純作民俗技藝表演，並未對上揭2藥品進行廣告，被告僅以原告片面之陳述作為裁罰之依據，未盡舉證之責，未依職權調查證據，未對原告有利、不利事項一律注意，不符行政程序法之規定，本件實應依罪疑惟輕原則而撤銷原處分云云。」惟查，原告如僅是單純作民俗技藝表演，前揭2種藥品僅置放於表演場地旁，未進行廣告推銷，何以數日內會有不特定之目擊者檢舉非法賣藥，且單純作民俗技藝表演根本無須攜帶前揭2種藥品之許可證，是原告之主張顯與一般經驗法則不符。又原告於文澳派出所98年6月16日為警詢時陳稱「我是於98年6月14日晚上20時至22時止在馬公市○○里○○路○號前停車商場內作一些民間民俗技藝表演並兼廣告藥品讓有需要的人到藥局買；我沒有賣出藥品，我只廣告；我不是藥商，沒有為藥商委託廣告。」有警詢調查筆錄附原處分卷可證，可知，原告已自承有藥品廣告之行為，雖該警詢筆錄為詢問人員所製作，然已經原告本人確認無誤簽名及按捺指印在案，不容原告空言否認推翻。另並無任何證據顯示原告之陳述有違反任意性及真實性，是該警詢調查筆錄具有證據能力無疑，另再輔以前述之澎湖縣政府衛生局職員值日日記簿、澎湖縣政府簽稿會核單、e-mail檢舉資料、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場平面圖及現場照片為補強證據，足以認定原告有違反藥事法第69條之事實，是被告已盡其舉證之責，並非如原告所述僅以原告片面之陳述作為裁罰之依據，及未依職權調查證據，有違行政程序法之規定，原告空言被告未盡舉證之責，應適用罪疑惟輕原則，亦不足採。
五、綜上所述，原告之主張均不足採，被告以原告違反藥事法第65條之規定，而依同法第91條第1項裁罰原告20萬元，揆諸上揭說明，認事用法，均無違誤。訴願決定遞予維持，洵無不合。原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告聲請傳喚證人劉蒼翰，即無必要，並兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無何影響，爰不再逐一論述，均附此敘明。另本件為簡易訴訟事件，爰不經言詞辯論為之。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第233條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年6月14日
高雄高等行政法院第二庭
法官吳永宋以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中華民國99年6月14日
書記官陳嬿如附註：
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。