裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第847號刑事判決
裁判日期：民國106年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第847號上訴人即被告 林秉翰 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國106年7月11日106年度簡字第4060號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第3863號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年4月17日20時許，在新北市○○區○○○街○○○巷○○○○號住處之屋頂，以將甲基安非他命置入玻璃球燃燒後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣員警於106年4月19日20時15分許，持本院所核發受搜索人為 許玉嬋 ，受搜索處所為許玉嬋位在新北市○○區○○街○○○巷○○號之2住處之搜索票前往上開住處執行搜索，甲○○於警方或其他有偵查權限之機關發覺其於上開時、地施用甲基安非他命犯行前，主動向員警自首上情，並接受裁判，員警並經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，而逕行判決，先此敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於被告甲○○以外之人於審判外陳述之卷證資料，公訴人於本院審理時同意作為證據（見本院106年度簡上字第847號卷【下稱簡上卷】第83頁至第84頁）。被告於上訴書狀對本案證據資料之證據能力並未爭執（見簡上卷第9頁至第13頁），且被告於本院審理時則經合法傳喚並未到庭，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，故該等證據資料應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告因前施用毒品案件，經本院以101年度毒聲字第375號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年9月14日執行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放5年內再犯本案施用毒品犯行，是公訴人依法追訴，於法並無不合。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢及偵訊時坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第3863號偵查卷宗【下稱偵卷】第4頁至第7頁、第35頁至第37頁），且被告為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、該公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可考（見偵查卷第19頁、第41頁），綜上，足徵被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。㈡按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人
員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。經查：
⒈員警於106年4月19日20時15分許，持本院所核發受搜索人
為許玉嬋，受搜索處所為許玉嬋位在新北市○○區○○街○○巷○○號之2住處之搜索票前往上開住處執行搜索，在許玉嬋所居住房間內扣得海洛因1罐、海洛因2包、注射針筒78支、磅秤4台、分裝袋120個等情，業經被告於警詢及偵訊時供稱：該等扣案物品均係許玉嬋所有，並非伊所有等語明確（見偵卷第4頁至第7頁、第35頁至第37頁），核與證人即被告之前配偶 徐嘉吟 於警詢時證述相符（見偵卷第8頁至第10頁），且有本院106年聲搜字第000885號搜索票、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片8張存卷可稽（見偵卷第11頁、第13頁至第15頁、第23頁至第24頁），該部分事實，應堪認定。⒉被告既提起上訴，主張本案有自首之情形，經本院依職權函
詢新北市政府警察局板橋分局「本案查獲時，有無證據足以懷疑被告有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，抑或因被告供述始行發覺犯行？」，該分局函覆以：本案將被告尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果呈現安非他命類陽性反應，足證被告有施用安非他命之嫌疑等語，有該局106年10月30日新北警板刑字第1063428886號函附卷可稽（見簡上卷第69頁），衡以前開搜索之受搜索人為許玉嬋，扣案物品係在許玉嬋所居住房間查獲，且扣案毒品並非第二級毒品甲基安非他命，僅以扣案之注射針筒78支、磅秤4台、分裝袋120個，尚難認已有確切證據足以懷疑被告有施用第二級毒品犯行，又依警方函覆意旨顯見係經被告於警詢自白後，經採尿送驗始確認被告本案施用第二級毒品犯行。是綜上，足認員警於詢問被告時，尚未掌握確切證據認定被告確有施用第二級毒品犯行，則被告經詢問後坦承本案施用第二級毒品犯行，足認被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。㈢撤銷改判部分：被告上訴意旨略以：伊應適用自首，原審未
予適用等語（詳簡上卷第9頁至第13頁）。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告就上開犯行自首得依刑法第62條前段之規定減輕其刑，業如前述，原審就此未予審酌，尚有未合。被告據此上訴指摘原判決，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈣爰審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，其經觀察、勒戒，
仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳。惟念其施用毒品，戕害己身，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段，參酌其犯後坦承犯行、其教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲警。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
1條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查後聲請以簡易判決處刑，由檢察官吳姿函於本審到庭執行公訴。
中華民國106年12月21日
刑事第十九庭審判長法官謝梨敏
法官洪韻婷法官胡修辰上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王苡琳中華民國106年12月26日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。