裁判字號：臺灣高雄地方法院103年易字第645號刑事判決
裁判日期：民國103年11月13日
裁判案由：政府採購法
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度易字第645號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告綠盟企業有限公司兼上一人代表人吳福來上一人選任辯護人 余景登 律師被告 吳沐燊 上列被告因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第25355號、第29333號），本院判決如下：
主文綠盟企業有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣拾萬元。
吳福來犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
吳沐燊犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳福來係址設高雄市○○區○○路○○○○○號12樓綠盟企業有限公司（下稱綠盟公司）之負責人，與吳沐燊為多年的舊識，二人均知悉臺北市政府工務局衛生下水道工程處，辦理「八里污水處理廠海洋放流管水下檢查及全程攝影工程」（案號：S-000-00-000000號，下稱上開工程）公開招標，工程預算新臺幣（下同）1,932萬1,230元，將於民國97年11月6日開標。吳沐燊知悉綠盟公司具備投標資格，竟意圖獲取不當利益，基於借用他人名義投標之犯意，於97年8月間某日主動邀約吳福來見面，吳福來則表示至高雄市三民區「耕讀園」會面，吳沐燊南下高雄赴約，向吳福來表示欲施作上開工程，需要以綠盟公司名義投標，完工後會給吳福來一些分紅。吳福來明知自己對上開工程所需機械設備為何？完成工程所需成本若干？應以多少價金投標始不致虧本？均不明瞭而無投標意願，且上開工程施工區域在臺北，自己無暇北上施作工程而無履約意願，然因與吳沐燊為多年舊識，過去工作曾受吳沐燊幫助甚多，礙於人情壓力，竟意圖影響採購結果，基於容許他人以本人名義及證件參加投標之犯意，同意出借綠盟公司之登記資料、公司大小章及一切投標需要用到之物，並允諾代墊押標金。之後吳沐燊於97年11月6日前某日，向吳福來取得綠盟公司之營利事業登記證、登記證明書、營業人銷售與稅額申報書、票據信用資料查覆單、公司大小章及吳福來代墊96萬元押標金之支票1紙（付款行：
花旗銀行三民分行、記載憑票支付臺北市000000000道○○○○○號：EEC00000000號）等物後，由吳沐燊自行填具投標單、詳細價目表、單價分析表等文件，以綠盟公司名義參與上開工程投標，並以1,472萬5,750元價格得標，事後吳沐燊交付吳福來現金20萬元之借牌利潤。嗣吳沐燊取得上開工程後，將該工程轉包與參加上開工程投標而未得標之一六國際實業有限公司（下稱一六公司）施作，吳沐燊於98年1月21日取得一六公司及其合作廠商給付之轉包報酬及潛水人員人事費用後，始指示不知情之 王麗卿 ，將其中96萬元交付吳福來作為歸還先前代墊之押標金。因臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦一六公司及綠盟公司涉嫌上開工程圍標或借牌等不法情事，對一六公司執行搜索，因而循線查獲上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處偵辦後偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人吳福來於警詢所為證述（警卷第29頁至第33頁）、於
103年3月20日檢察事務官詢問所為證述（偵卷第116頁、第117頁），均為被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告吳沐燊於本院準備程序既表示不同意有證據能力，復查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4例外得為證據之規定，依法自無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件作為證據使用之相關審判外陳述，未經檢察官、被告吳沐燊、被告吳福來及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告吳福來兼被告綠盟公司之代表人坦承上開犯行不諱；被告吳沐燊固坦承： 伊有 與吳福來在高雄「耕讀園」會面，因為伊住臺北，投標也在臺北，就由伊去投標等語，惟矢口否認妨害投標犯行，辯稱：係吳福來打電話約我去「耕讀園」，問我這個案件有沒有利潤，可不可以標，我說可以，設備去外面租就可以，錢是綠盟公司出，是吳福來找我去標這個案件，我沒有借牌投標云云，經查：
(一)被告吳福來及綠盟公司部分：被告吳福來係綠盟公司之負責人，知悉臺北市政府工務局衛生下水道工程處辦理上開工程招標，同意出借綠盟公司與吳沐燊投標，並交由吳沐燊自行填具投標單、詳細價目表、單價分析表等文件，嗣綠盟公司以1,472萬5,750元價格得標，被告吳福來事後有取得20萬元之借牌利潤等情，業據被告吳福來於警詢、偵訊及本院審理供承在卷（警卷第29頁、第30頁，偵卷第10頁至第13頁，本院審易卷第57頁），復有上開工程招標訊息公開閱覽資料、更正公告、決標公告、開標及決標紀錄表暨綠盟公司投標所檢附之授權書、押標金支票、投標書、詳細價目總表、價目表、單價分析表、營業人銷售額與稅額申報書、營利事業登記證影本、票據信用資料查覆單、公司登記證明書等資料在卷可憑（警卷第11頁至第14頁、第40頁至第42頁、第87頁至第90頁，臺北市政府工務局衛生下水道工程處投標書等資料第13頁至第18頁）。參以本院訊問被告吳福來上開工程需花多少成本完成？預估完成上開工程可以獲利多少？要以多少價金投標才不會賠錢？被告吳福來竟答稱：不是很瞭解；我不知道這個工作完成後，我可以賺多少錢；要標多少的事情我就交給吳沐燊去處理等語（本院卷第30頁背面、第31頁），足認被告吳福來不知完成上開工程需花費多少成本，也不知道應該以多少價金投標，更不知道是否能夠獲利，此觀同樣參加上開工程投標之其他廠商負責人，諸如證人即亞太港灣公司負責人 張明福 於102年10月9日警詢證稱：當初我至網站搜尋到上開工程標案，精算成本及獲利後，本公司投標金額為1,700萬元，該標價金額本公司獲利為1成等語（警卷第99頁、第100頁）；證人即萬鑫水下工程行負責人 黃欽銘 於102年10月9日警詢證稱：萬鑫水下工程出價1,837萬7,900元，係因為我估算上開工程時，考慮到淡水外海的海象不是很穩定，海流很強，所以都是以最安全的方式去故算，會動用到的安全設備比較多，我都會把可能動用的到備品考量進去，至於其他廠商為何估算價格比我低200至300萬元，我不清楚等語（警卷第93頁、第94頁），是其他參加上開工程投標之負責人，對於工程所需成本，應以多少金額投標，獲利多少等情，均甚明瞭，反觀代表綠盟公司之被告吳福來竟一無所悉，顯然其無投標及施工意願，僅係借牌供人投標而已。是被告吳福來上開自白，堪認與事實相符，犯行已臻明確，應依法論科。
(二)被告吳沐燊部分：
1、被告吳福來除上開供承自己容許借牌之事實外，亦指證向其借牌之對象即為被告吳沐燊，核證人吳福來於偵查中證稱：我擔任綠盟公司負責人綜理公司所有業務，90、91年間我承攬漁業署人工魚礁工程期間，認識潛水人員吳沐燊，於97年間某日，吳沐燊約我在高雄市○○路耕讀園餐飲店見面，吳沐燊向我表示，他想要投標承纜1件海底工程，因為綠盟公司符合投標資格，就拜託我將綠盟公司借給他作為投標使用（偵卷第10頁背面）；我同意將綠盟公司借給吳沐燊參與投標「八里污水廠海洋放流管水下檢查及全程攝影工程」後，我就將綠盟公司的公司登記資料、公司大小章等投標需要用到的東西全部交給吳沐燊，包括押標金、投標資料的整理、投標金額等，我都沒有過問，開標當日是由吳沐燊代表綠盟公司參與開標，開標結果綠盟公司以1,472萬5,750元得標，然綠盟公司並未實際參與工程施作（偵卷第11頁）；綠盟公司得標後數天，吳沐燊有拿20萬元現金給我表示感謝（偵卷第12頁）；吳沐燊以前在工作上給我許多協助，我才會答應借牌給他（偵卷第13頁）等語，所證內容並無明顯違悖常情之處。且其中關於被告吳沐燊主動邀約吳福來見面，討論上開工程投標事宜，及上開工程投標資料均由被告吳沐燊自行填寫等情，亦據被告吳沐燊於警詢及偵訊時坦白承認（警卷第80頁，偵卷第33頁），與吳福來上開指證內容，互核相符，堪認真實；關於吳福來借牌予被告吳沐燊，並因而獲得20萬元借牌報酬等情，則據證人吳福來於本院審理證稱：這工作我不熟，我就給吳沐燊去標，得標後1個月拿到20萬元等語（本院卷第23頁），核與證人吳福來於偵訊所證上開內容，前後一致，亦堪信為真。
2、被告吳沐燊於本院審理時翻異前詞，改辯稱：上開工程是因為吳福來打電話給我，找我去「耕讀園」告訴我，我才知道的，吳福來問我有沒有利潤，可不可以標，我說可以，是吳福來找我去幫忙標這個案件云云（本院卷第44頁，審易卷第46頁）。惟被告吳沐燊於警詢及偵查中均坦認：97年經我得知有八里污水廠「海洋放流管水下檢查及全程攝影工程」標案，我就「主動」去找綠盟公司負責人吳福來共同合作投標該標案等語（警卷第80頁，偵卷第33頁），核與證人吳福來於偵查中所證：97年間某日，吳沐燊約我在高雄市○○路耕讀園餐飲店見面，吳沐燊向我表示，他想要投標承纜1件海底工程，因為綠盟公司符合投標資格，就拜託我將綠盟公司借給他作為投標使用等語（偵卷第10頁背面），其等就上開工程係被告吳沐燊「主動」找吳福來洽談投標事宜乙情，互核大致相符，堪信屬實。被告吳沐燊於本院審理時，翻異前詞，改辯稱：係吳福來主動找伊，伊始知悉有上開工程標案云云，顯然係臨訟卸責之詞，委無可採。
3、被告吳沐燊於警詢辯稱：我是與吳福來共同合作得標承攬上開工程，該工程押標金96萬元係由綠盟公司支出云云。惟被告吳沐燊供稱：伊與吳福來無簽定合作協議書，僅口頭約定等語（警卷第80頁），是被告吳沐燊與吳福來之間，究竟有無上開合作協議，已屬有疑。況且上開工程之投標書、詳細價目表、單價分析表等文件，均由被告吳沐燊所撰寫等情，被告吳沐燊及證人吳福來對此部分供證內容均為一致（偵卷第11頁、第33頁，警卷第80頁），堪認為真。吳福來對於上開工程需花多少成本完成、預估完成上開工程可以獲利多少、要以多少價金投標才不會賠錢等情，均不瞭解，業據證人吳福來於本院審理證述明確（本院卷第30頁背面、第31頁），倘若證人吳福來確實有意出資施工，豈會將投標金額交由吳沐燊獨自填寫，自己竟不知該工程將來施工所需成本為何，顯然吳福來對於該工程往後的施工並無出資之意思，而投標前之押標金，僅為代為吳沐燊墊付，此觀證人王麗卿於警詢及偵訊證稱：一六公司及其合作公司於98年1月21日匯款後，吳沐燊於98年1月22日指示我將96萬元交給吳福來，作為歸還押標金使用等語（警卷第114頁背面，偵卷第100頁），益徵吳福來僅係代墊押標金而已，並無意就往後的施工出資，甚為顯然。再者，政府採購法第87條第5項立法意旨，係因工程界借牌陋習已久，於921大地震後，政府認為部分建築物遭震毀係肇因於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，實際負責施工者因借牌得以隱匿真實身分，事後不易追究其責任，因而容易發生偷工減料等施工瑕疵之危險，為防患於未然，僅需有借用他人名義或證件投標者，即符合本條項之構成要件，而應受罰，毋庸考量其施工是否確有偷工減料、不符施工規範等之具體危險存在。易言之，僅有借牌投標之行為，即符合立法者所預定之抽象危險，而應加以處罰。本件雖然投標的押標金為容許借牌之被告吳福來代為墊付，然綠盟公司之實際負責人即被告吳福來，既無投標及施工意願，已如前述，已使上開工程「名義上」係被告吳福來所代表之綠盟公司施作，「實際上」卻係由被告吳沐燊負責施工，使辦理招標之臺北市政府工務局衛生下水道工程處，事後不易追究真正負責施工之被告吳沐燊的責任，此情已符合立法者所欲規範處罰之情形，縱本件押標金係容許借牌之吳福來所代墊，仍無解被告吳沐燊上開借牌投標之構成要件行為。是被告吳沐燊上開所辯，顯然係對法律之誤解，不足為採。
4、綜上所述，被告吳沐燊於97年8月間某日主動邀約吳福來見面，向吳福來表示欲施作上開工程，借用綠盟公司名義投標之事實，已堪認定，應依法論科。
二、政府採購法第87條第5項規定，意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。該項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價，而所謂有意投標，應指願意自行履行全部或其主要部分工程、勞務契約，而參與投標者而言。本件被告吳福來就上開工程所需成本為何？應以多少金額投標始不致賠錢？均無所悉，顯然無意代表綠盟公司履行全部工程或其主要部分工程，且無參與競價之意，而被告吳沐燊於本院審理時自承：伊個人不具上開工程的投標資格，要用公司名義才可以等語（本院卷第42頁背面），核與卷附公開招標更正公告所載情形相符（警卷第12頁），堪認被告吳沐燊係無合格參標資格而借用有合格參標廠商之借牌行為。核被告吳沐燊向無意參與上開工程之吳福來借用綠盟公司之名義參加投標，係犯政府採購法第87條第5項前段之意圖獲取不當利益，借用他人名義或證件投標罪；而被告吳福來容許吳沐燊借用綠盟公司之名義參加投標，係犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標罪。被告「綠盟公司」因其負責人即代表人吳福來執行代表人之業務而犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，應依同法第92條之規定，科以同法第87條第5項後段之罰金刑。爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，然被告吳福來竟容許吳沐燊借用其本人所經營公司之名義參與政府工程標案投標程序，破壞政府工程標案公平競爭之制度，發生不正確之開標結果，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害公益，實值非議；被告「綠盟公司」未能盡監督代表人之責任，任令被告吳福來容許他人借用本人名義投標，破壞政府採購公平競爭之制度，亦不足取；而被告吳沐燊為圖不法利益，向吳福來借用綠盟公司之名義參與臺北市政府工務局衛生下水道工程處之工程投標，使政府事後不易追究真正施工者即被告吳沐燊的責任，所為亦有不該，兼酌以被告吳沐燊於本案發生前並無類似本件違反政府採購法前案紀錄，而被告吳福來於96年間已有類似本件違反政府採購法案件，經判處緩刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告吳福來並非初犯，惟念其尚知坦承犯行，且容許借牌之惡性自較借牌者為輕，而應科予較輕之刑罰，並斟酌被告二人本件犯行所投標之上開工程，業已於97年8月20日竣工，而於98年10月21日驗收合格，有臺北市政府工務局衛生下水道工程處工程結算驗收證明書及發包工程竣工計價單（臺北市政府工務局衛生下水道工程處投標書等資料第120頁、第121頁）可憑，斟酌本件犯罪並未造成上開工程無法竣工或不能合格驗收之情節，暨被告吳福來及吳沐燊之教育程度分別為國中及工商畢業、家庭經濟狀況均為小康（見調查筆錄受詢問人欄所載）等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告吳福來及吳沐燊所科有期徒刑部分，均諭知如主文所示之易科罰金折算標準。至被告「綠盟公司」，既為法人之社會組織體，與自然人有別，事實上無法以服勞役代替罰金之執行，依法不得諭知易服勞役之折算標準（最高法院著有82年度臺非字第176號判決意旨可參），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項、第92條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國103年11月13日
刑事第二十二庭法官陳俊宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國103年11月13日
書記官陳玫燕附錄論罪科刑法條：
政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。