臺灣高等法院94年度上訴字第2238號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2238號刑事判決

裁判日期：民國94年10月11日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2238號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第42號，中華民國94年5月10日第一審判決（起訴案號：93年度偵字第19635號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國85年間因偽造文書及違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑4月、4月，又因陸海空軍刑法案件，經判處有期徒刑1年6月，經定應執行有期徒刑3年5月，86年9月17日入監執行，88年8月16日假釋出獄，89年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑1年4月確定，89年9月15日入監執行，並接續執行撤銷假釋後之殘刑1年20日，於91年8月2日縮短刑期執行完畢。
二、丙○○意圖為自己不法之所有，於93年12月5日16時20分許，以攀爬屋外廣告招牌之方式，侵入乙○○位於桃園縣八德市○○路○○○號住處3樓（侵入住宅部分未據告訴），即於屋內神明廳、客廳搜尋財物，最後在屋內乙○○女兒房間發現手提式電腦（以皮套包裝），即竊取之，得手後返身走至3樓客廳時，為經鄰人通知有竊賊侵入之乙○○發覺，乙○○欲上前逮捕丙○○，因而與丙○○互有拉扯掙脫，此時丙○○認事跡敗露，為求脫身，乃將攜於手上之手提式電腦放置客廳沙發上，惟乙○○仍欲逮捕之，遂與丙○○自客廳拉扯至神明廳，丙○○見無法脫身，竟為脫免逮捕，以雙手用力朝乙○○之上半身推去而對乙○○施以腕力之強暴行為，因用力甚猛，乙○○因而後退約2公尺並因此碰撞神明桌，惟乙○○仍不退怯，再上前欲逮捕之，兩人再糾結拉扯，此時乙○○之妻廖甲○○亦上至3樓，見其夫乙○○與丙○○兩人像拼命般的拉扯，傢俱並發出砰砰之巨響，惟恐丙○○身上攜有兇器將對不利於其夫乙○○，因此出言要乙○○「放他走」等語，惟乙○○並未停止其逮捕行為，仍出手欲抓住丙○○，此時丙○○為求脫免逮捕，再接續以雙手用力將乙○○由神明廳推回客廳致乙○○跌坐沙發上後，即反身往神明廳方向跑，並反手鎖上神明廳與客廳隔間門之門鎖，以阻斷乙○○進一步之逮捕行為，其後再循原攀爬廣告招牌路線逃逸，嗣同日16時40分許，丙○○返回上址路邊欲將其停放於該處之車號00-0000號自小客車駛離時，為廖甲○○發覺，廖甲○○雖加以攔阻惟仍為其駕車逃逸，經廖甲○○記下車號報警循線查獲。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告丙○○坦承於上開時、地侵入被害人乙○○、廖甲○○住處3樓竊取筆記型電腦無訛，惟辯稱：伊自被害人乙○○住處隔壁2樓平台以攀爬廣告招牌方式進入乙○○住處3樓，當時3樓的門未關，伊進入屋內後，在3樓的房間竊取手提式電腦1部，伊走到3樓的客廳時，乙○○即衝上前來，伊即將手提電腦放在客廳的沙發上，但乙○○仍以手勾住伊脖子，伊無法呼吸即以手將其手臂扳開，但乙○○仍抱住伊，伊即與其拉扯，伊並無攻擊或毆打乙○○，嗣乙○○之妻說放伊走，乙○○即鬆手，伊即輕手推開乙○○並反鎖神明廳與客廳之門，而循原來路線逃離，伊並無因防護贓物或脫免逮捕而對乙○○施強暴脅迫云云。原審及本院指定辯護人辯護意旨略以：手提電腦具有相當體積，攜帶並非便利，被告固有竊取手提電腦，惟尚難認已置於被告實力支配之下；證人乙○○、廖甲○○均證稱被告於遭發覺及逃跑過程中未發一語，並無脅迫行為，而乙○○亦證稱被告於跑向神明廳方向時，其曾以手勾住被告脖子，此與被告所辯因要害受挾、不適，始撥開乙○○之詞相符，案發現場3樓有多項傢俱擺設，惟被告始終並未以手中之手提電腦或現場之大小傢俱攻擊乙○○及其家人，且乙○○手上之傷亦非被告故意所為，亦經乙○○證陳在卷，綜此可見，被告遭發覺後固然一心逃脫，但於乙○○阻擋之過程中，被告捨各種攻擊利器不採，只一意朝脫逃路線移動，對於乙○○之逮捕行為僅消極地揮手，讓其無法抓住，顯示被告自始無施以強暴行為之故意，至於推乙○○入客廳及鎖門之行為，並未造成乙○○跌倒或受傷之結果，足見被告係以溫和的手段製造乙○○追捕之困難，遂行其脫逃之目的，非屬強暴行為，即與準強盜之構成要件有違。又刑法之準強盜罪雖於法文上並無「致人不能抗拒」之明文，因此有不以不能抗拒為要件之見解，但強盜罪係以強暴脅迫作為奪取他人財物之手段，其行為之危險性與反社會性甚高之本質觀察，準強盜罪之行為人僅為脫免逮捕而以暴力掙脫，實為人情之常，期待竊賊於罪行遭人發覺時，心甘情願束手就縛之可能性甚低，如逕以強盜罪論處，立法上已非妥適，若再進而以字面解釋，認定準強盜罪不以致人不能抗拒為要件，則法重情輕，罪刑失衡之情況將更加明顯，因此擬制之罪應與真正之罪之不法內涵相當，始能符合公平及罪刑相當之原則。
二、經查，被害人乙○○位於桃園縣八德市○○路○○○號之房屋，係透天式住宅，3樓沿樓梯上去後，樓梯口左方為女兒房間，右方依次為沿室、客廳、神明廳及陽台，陽台外有廣告招牌，而客廳有沙發、電器用品，客廳與神明廳間有一隔間門，門鎖係在神明廳之一側等情，已據乙○○證陳在卷，並有乙○○當庭繪製之3樓平面圖及現場照片可稽。又案發當時之情形，乙○○證稱：案發當時，鄰居打電話通知伊有人侵入伊住處3樓，伊立即由1樓爬上3樓，當伊上至3樓時，被告係站在客廳電視機的前面，左手拿著伊女兒的手提電腦，伊喝斥被告「你在幹什麼」，被告答說「沒有，沒有」，伊上前欲抓住被告，被告雖無攻擊或毆打伊，但有掙脫、拉扯，之後被告自行將手提電腦放在客廳的沙發上並欲往外跑，伊不讓被告走，自後抓住被告並與被告拉扯至神明廳，伊有用手勾住被告脖子，並向被告說「不要跑!不要跑!」，被告有用手扳開伊的手，伊手臂有擦傷（傷害部分未據告訴），之後伊與被告面對面，伊用雙手欲抓住被告，但被告以雙手很用力的推伊上半身將伊推開，伊往後倒退約2公尺撞到神明桌，伊又上前要抓被告，此時伊太太上至3樓，很緊張，怕被告身上帶有兇器，叫伊讓被告走，伊不願意，被告又將伊由神明廳推回客廳，伊後退的距離約1公尺15公分後，被告即往神明廳方向跑，並反鎖神明廳與客廳的門等語（見原審卷第29頁至47頁）。而乙○○之妻廖甲○○證稱：當日伊和伊先生一起回家，伊女兒原在3樓房間，聽到伊回來後即由3樓下來，之後就有人打電話說有人爬上伊住處3樓，伊先生聽完電話後就衝上3樓，伊是隔一下才上去，伊上去3樓時看到伊先生與被告在客廳的沙發旁，兩個人好像在拼命一樣的拉扯，砰砰的聲音很大，當時被告的手上沒有東西，伊沒有看到被告有打伊先生，只是兩人一直拉扯，之後伊向伊先生說放他一條生路，被告突然推伊先生，伊先生就坐在沙發，被告就跑到神明廳將神明廳與客廳的門反鎖起來，就跑了等語（見原審卷第48頁至54頁）。按乙○○、廖甲○○與被告原不認識，彼此間亦無怨恨仇隙，乙○○、廖甲○○所證述之情節復為其親身所經歷，且互核其彼此證述之內容亦相一致，所為之證言，自屬真實而可採信。依乙○○、廖甲○○證詞之內容，被告竊盜犯行為乙○○發覺後，乙○○欲逮捕被告，於拉扯間，被告自行將其手上（掛於左手臂）之手提電腦放在客廳沙發上，尚無防護贓物之問題，而被告與乙○○自客廳拉扯至神明廳時，被告雖有掙脫，但尚無對乙○○施強暴之攻擊行為，至乙○○手臂上之傷痕，應係乙○○以手勾住被告脖子時，被告為掙脫而以手扳開時所致，又被告其後在神明廳與乙○○拉扯時，以雙手用力朝乙○○之上半身推去，致乙○○倒退約2公尺並碰撞神明桌，足見被告當時推力之猛，其亟欲脫免逮捕之情，灼然可見，自係對於實施逮捕之乙○○當場施以腕力之強暴行為，又當乙○○欲再上前逮捕被告而再與被告拉扯時，此時廖甲○○上至3樓，見其夫乙○○與被告好像在拼命一樣，拉扯間沙發亦發出巨大聲響，因害怕被告身上帶有兇器將不利於其夫，因此即跟乙○○說讓被告走，惟乙○○並不停手，仍欲抓住被告，此時被告又為達脫免逮捕之目的，再用力的將乙○○推回客廳，使乙○○跌坐沙發上，被告即朝神明廳跑去並反鎖客廳與神明廳的門，以阻斷乙○○之追捕，被告確有為脫免逮捕而先後二次對乙○○施強暴之行為。被告雖坦承有推乙○○，惟辯稱伊僅是輕推，乙○○並未跌坐到沙發上，因廖甲○○說放伊走，乙○○就鬆手無追趕云云，然查被告所辯不惟與乙○○、廖甲○○所證不符，且當時如乙○○已因其妻廖甲○○稱「放他走」而放棄逮捕被告，何以乙○○仍遭被告推倒在沙發上？而被告於跑向神明廳時，又何須反鎖神明廳與客廳的門鎖，以阻斷乙○○再次追捕？足見當時乙○○並未放棄逮捕被告，而被告將乙○○由神明廳推至客廳，並反鎖神明廳與客廳之門，其目的係為脫免逮捕，被告上開辯解，不足採信。又被告所竊取之手提式電腦原係放在3樓後方女兒房間內，已據乙○○證陳在卷，並為被告所坦認，則被告由乙○○隔鄰平房之平台，藉由攀爬廣告招牌之方式上至乙○○住處3樓前方陽台（陽台門並未上鎖），進入屋內並在3樓後方竊得手提式電腦後，於走至3樓之客廳時為乙○○發覺之事實，亦堪認定。
三、按「竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪。至其後將已竊得之物遺棄逃逸，仍無妨於該罪之成立。」（最高法院17年上字第509號判例意旨參照）、又「刑法上竊盜罪之既遂未遂，係以實施竊盜行為人已否將其所竊得之財物置於自己實力支配之下為斷。如所得財物已置於自己實力支配之下，則為既遂，否則為未遂。」（同院44年度台非字第105號判例意旨參照）。被告藉攀爬廣告招牌上至乙○○住處3樓陽台，自陽台門進入屋內後，依次通過神明廳、客廳、浴室、樓梯間而至乙○○女兒房間，竊取該房間內之手提式電腦，而該手提式電腦係以皮套包裝，攜帶方便，該手提式電腦自已置於被告實力支配之下，被告其後攜該手提式電腦走出房間，雖未離開盜贓處所即在客廳為乙○○發覺，惟仍無礙其竊盜行為之既遂。
四、又竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，達於至使他人不能抗拒之程度為成立準強盜罪之要件，此與刑法第328條第1項之普通強盜罪之構成要件不同（最高法院92年度台上字第4760號判決意旨參照），且其所實施之強暴行為，並不以使人受傷為必要（同院89年度台上字第1322號判決意旨參照）。而刑法之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（同院89年度台上字第1408號判決意旨參照）。被告竊盜犯行既遂後，當場經乙○○發覺而欲實施逮捕行為，被告竟以雙手用力推離乙○○以脫免逮捕，自係為脫免逮捕，而當場對於參與實施逮捕行為之乙○○施腕力之強暴行為。
五、核被告所為，係犯刑法第329條、第328條第1項之強盜罪。起訴書犯罪事實雖認「被告所竊電腦在與乙○○拉扯中掉落該處沙發未及帶離」而認被告竊盜未遂，惟已經公訴人於原審94年4月26日審判期日當庭更正被告為竊盜既遂，且犯罪之既、未遂，為犯罪之態樣，亦無變更起訴法條之問題。又被告有如事實欄所載前案科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。
六、原審以被告犯罪，事證明確，適用刑法第329條、第328條第1項、第47條之規定，並審酌被告年輕力壯，不思以正當方法獲取生活所需，以侵入住宅方式竊盜得手，經被害人乙○○發覺欲實施逮捕，竟為脫免逮捕，而以用力推離之方式，對被害人乙○○施強暴行為，其行為對於社會治安及被害人人身安全之危害，並審酌被告之品行、智識、動機、犯罪手段及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑6年，經核認事用法均無不合，被告上訴仍否認有施用強暴行為，及稱竊盜仍屬未遂云云，辯護人則請求從輕量刑，均非有理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國94年10月11日
刑事第十五庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官蔡國在以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官耿鳳君中華民國94年10月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3000元以下罰金。