裁判字號：最高法院90年台上字第4318號刑事判決
裁判日期：民國90年07月13日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台上字第四三一八號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月二十九日第二審判決（八十七年度上訴第四七九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二○八六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決引用第一審認定之事實以：上訴人甲○○於民國八十六年八月中旬起受已判決確定之 陳定浩 僱用，基於意圖營利之犯意聯絡，在台北市○○區○○○路○○○號十二樓之「金蜜桃」ＫＴＶ店內，容留良家婦女 吳瑞貞 、 申孝珍 （原判決誤為由孝珍）（均已滿十八歲）等人，與不特定之客人互相為撫摸胸部、生殖器等猥褻行為，其代價為每小時為一檯，收費新台幣（下同）一千五百元，由該店抽取八百元，陪侍小姐可得七百元，若有姦淫，價錢自五千元至一萬元不等，所得由陪侍小姐收取，上訴人並恃此維生，嗣於八十六年九月十日凌晨零時五十分許為警查獲。上訴人為警查獲後猶不知悔改，基於上開常業犯意，自八十七年七月二十日起，受游聲城之雇用，在游聲城於台北市○○○路○○○巷○○○號六樓所經營之應召站擔任現場負責人，而共同意圖營利，在該址容留良家婦女 李文瑛 、 薛靜芬 、 尤曉莉 、 何曉娟 、 徐安黛 等人（均已滿十八歲），與不特定之客人互相撫摸性器官至男客射精為止，其代價為每五十分鐘一檯，收費一千八百元，所得由店方抽取八百元，其餘歸陪侍小姐，若欲姦淫，則須另付費三千元，所得由陪侍小姐收取。於八十七年八月十日十七時三十分許在上址為警查獲等情，因而維持第一審論處上訴人以共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪，判處有期徒刑捌月之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。經查修正前刑法第二百三十一條第三項之圖利容留良家婦女姦淫常業罪，其容留與他人姦淫之對象須為良家婦女，始與該罪之犯罪構成要件相當，此觀該條明文即知。原判決事實引用第一審認定之事實，雖以上訴人前有容留良家婦女吳瑞貞、申孝珍，後有容留良家婦女李文瑛、薛靜芬、尤曉莉、何曉娟、徐安黛與他人姦淫等情，惟於判決理由並未說明其認定上開七人為良家婦女所依憑之證據，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，即有判決理由不備之違背法令。（二）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則亦難謂無判決不備理由之違誤。經查原判決係以當場為警查獲之男客 胡正男 、 羅文弼 二人於警訊時之陳述及該店陪侍小姐吳瑞貞、申孝珍之供述而為犯罪事實之認定，惟上訴人於「金蜜桃」ＫＴＶ被查獲時，在警訊初始即對小姐有從事色情一事否認知情（台灣台北地方法院檢察署八十六年偵字第二○八六四號卷第十七頁反面），而證人胡正男、羅文弼二人於偵查中均稱：「警訊所言不實，是他們自己作筆錄」等語，而該警訊筆錄既為認定上訴人犯罪之證據，證人又否認其真實性，自應傳訊製作筆錄之員警究明該筆錄之憑信性，原審未予調查，即予採為判決之基礎，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。且按證人吳瑞貞於警訊時曾證稱：「（問：金蜜桃酒店是否知道公關小姐可與男客姦淫？）不知道，均是小姐與男客議價後，再發生性行為」等語（同上偵查卷第三十四頁），此有利於上訴人之證言，何以不足為上訴人有利之認定，原判決未予說明，亦嫌理由不備，又證人吳瑞貞、薛靜芬、尤曉莉、何曉娟、徐安黛於警訊時均證稱：「與男客姦淫之款項，則均由我全部實得」等語（詳同上偵查卷第三十三頁反面、同署八十七年度偵字第一六七一四號卷第十五、十七、十八、十九頁），原判決事實引用第一審判決認定之事實亦認姦淫所得由陪待小姐收取，如果無訛，則上訴人就容留姦淫部分，如何具有營利之意圖？原判決事實未予詳細認定，理由中亦未有所說明，尤嫌疏漏。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分，有撤銷發回之原因。本案既經發回，另有台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一九二三二號併案部分，是否與起訴部分有裁判上一罪關係，於更審時一併審酌；又原審判決後，刑法有關妨害風化罪，業經修正，於判決時應注意比較適用。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月二十日
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