裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(一)字第442號刑事判決
裁判日期：民國91年03月07日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第四四二號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 蘇盈貴
凌進源 右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第六六八號中華民國八十八年四月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一一二四一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○甲知 蔡文欽 （已判決無罪確定）所販賣瓶蓋無（MARLYN」字樣之「海補樂寶藥品」（英文名稱：Hep-ForteCapsules）係偽藥，竟基於概括之犯意，自民國八十四年至八十六年四月廿八日止，連續多次向蔡文欽販入上開偽藥，再將偽藥販賣予不知情之藥商 范姜文亮 （另經不起訴處分）。案經告訴人丙○○訴由高雄市政府警察局移送偵辦，因認被告有犯藥事法第八十三條第一項之甲知為偽藥而販賣罪嫌。
二、公訴人認被告有犯前開甲知為偽藥而販賣罪嫌，係以被告於警訊之自白，告訴人丙○○之指訴，及卷附之馬林公司授權書、行政院衛生署藥品許可證，為其主要論據。訊據上訴人即被告乙○○堅決否認有前開販賣偽藥犯行，辯稱：當時日籍男子 鶴也航三 （譯音）在日本受我的友人委託將三十瓶「海補樂寶藥品」帶回台灣，而伊將上開藥品僅轉贈親友服用，並分別於八十五年八月及十月間各送一瓶及兩瓶未有外盒包裝之海補樂寶藥品予范姜文亮試用，並非販賣該批藥品。伊並未向蔡文欽購買瓶蓋未蓋有「ＭＡＲＬＹＮ」字樣之海補樂寶藥品。當時台灣所販售的海補樂寶，都是告訴人之芳鑫貿易有限公司（下稱芳鑫公司）代理進口的，捷立藥品有限公司（下稱捷立公司）是總經銷商，我是捷立公司之經銷商。我送給范姜文亮的海補樂寶，是在美國國內流通的產品，所以瓶蓋沒有蓋「ＭＡＲＬＹＮ」的字樣，但是美國原廠商售給芳鑫公司的海補樂寶，其瓶蓋是有蓋「ＭＡＲＬＹＮ」字樣，兩種產品除了瓶蓋有無打字樣外，其餘瓶標及成份都是一樣。我在警訊的筆錄是不實在的，我並沒有販賣偽藥之情事等語。
三、經查：㈠上開海補樂寶藥品係美國馬林公司（MarlynCompany）生產，授權芳鑫代理進口
，且經行政院衛生署許可輸入之藥品，核准字號為衛署藥輸字第一二二四七號，此有馬林公司授權書及行政院衛生署藥品許可證附卷可稽。（見見警卷第三十三頁、原審卷第六十六頁）。芳鑫公司之海補樂寶藥品總經銷商為捷立公司，而被告乙○○為捷立公司之經銷商。雖告訴人丙○○（即芳鑫公司之實際負責人）陳稱：「如是真品在瓶蓋上有『ＭＡＲＬＹＮ』的字樣，如贗品則無此字樣。」（見偵卷第五十八頁）。而證人范姜文亮證稱：我在家警方搜索時，我有主動拿出兩瓶乙○○在十月拿給我的（瓶蓋上未蓋有「ＭＡＲＬＹＮ」之海補樂寶藥品）等語（見偵卷第十三頁）。由上可知，被告僅有贈與瓶蓋無上開字樣之海補樂寶予范姜文亮之情事，並無販賣瓶蓋無上開字樣予范姜文亮之犯行，至為甲確。從而，被告於警訊時所供稱：警方於八十六年四月廿八日到高雄縣鳳山市○○街○○○巷○弄二之二號，即范姜文亮經營之甲昱企業有限公司扣獲二瓶（瓶蓋上未有「ＭＡＲＬＹＮ」字樣），是我賣的等語（見警卷第七頁），顯然與事實不符，自難採為不利於被告之認定。
㈡扣案之海補樂寶藥品及告訴人丙○○所提供藥瓶上蓋有「ＭＡＲＬＹＮ」字樣之
海補樂寶藥品，經原審送交法務部調查局鑑定，鑑定結果上開二者經以氣相層析質譜儀檢驗結果研判所含成分相同，此有法務部調查局鑑定通知書在卷可按（000（0）00000000號）（見原審卷第八十八頁）。足證瓶蓋上未蓋有「ＭＡＲＬＹＮ」之海補樂寶藥品實係真品，而非告訴人丙○○所稱之贗品。
㈢被告乙○○於警訊中固供稱：其瓶蓋未蓋有「ＭＡＲＬＹＮ」字樣之海補樂寶藥
品係購自蔡文欽云云。惟被告乙○○於偵訊時，即供稱：並未向蔡文欽購買過海補樂寶藥品，是一位日本人送我三十瓶等語（偵卷第十四頁）。且於原審及本院歷次審訊時，均一致供稱：並未曾向蔡文欽販買過海補藥品等語。而同案被告蔡文欽於偵查中、原審及本院均堅決否認有販賣瓶蓋未蓋有「ＭＡＲＬＹＮ」之海補樂寶予被告之情事，而蔡文欽被訴販賣上開偽藥罪嫌部分，復經本院判決無罪確定在卷，足證蔡文欽並無販賣瓶蓋未蓋有「ＭＡＲＬＹＮ」海補樂寶予被告之事實，甚為甲確。從而，被告於警訊所供：其瓶蓋未蓋有「ＭＡＲＬＹＮ」字樣之海補樂寶藥品，係購自蔡文欽等情。亦與事實不符，自難採為不利於被告之認定。
㈣捷立公司負責人即證人 鄭正雄 於本院調查中結證：我們公司所經銷的海補樂寶瓶
蓋上都有打上「ＭＡＲＬＹＮ」字樣，在美國市場流通的海補樂寶瓶蓋上有的是沒有打「ＭＡＲＬＹＮ」字樣，這個我了解，有些旅客從美國帶回來的海補樂寶就沒有「ＭＡＲＬＹＮ」字樣。通常我們是以瓶蓋上有無「ＭＡＲＬＹＮ」字樣來區分水貨及進口貨。：：：另外瓶標部分（包含藥品成份及指示使用方法部分），在民國九十年以前，美國原廠商與我們公司經銷的三百粒裝的海補樂寶都是一樣的等語（見本院九十一年一月廿一日訊問筆錄），由上可知，海補樂寶是否是真品，係以瓶標部分（包含藥品成份及指示使用方法）來區分，並非以瓶蓋上有無打「ＭＡＲＬＹＮ」字樣來辨別甚甲。
㈤按本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，
擅自製造者。所含有效成分之名稱，與核准者不符。將他人產品抽換或摻雜者。塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第二十條定有甲文。本件扣案之海補樂寶藥品及告訴人丙○○所提供藥瓶上蓋有「ＭＡＲＬＹＮ」字樣之海補樂寶藥品，經原審送交法務部調查局鑑定，鑑定結果上開二者經以氣相層析質譜儀檢驗結果研判所含成分相同，此有法務部調查局鑑定通知書在卷可按（８７陸（二）00000000號）（見原審卷第八十八頁）。足證瓶蓋上未蓋有「ＭＡＲＬＹＮ」之海補樂寶藥品實係真品，而非告訴人丙○○所稱之贗品，已如前述，則依上開法條之說甲，被告被查扣之海補樂寶，並無偽藥之問題而言。又「藥物藥商管理法第十六條（即現行藥事法第二十二條）所稱之禁藥，不以毒害藥品為限，其未經核准擅自輸入藥品，亦屬禁藥之一種。而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，即非禁藥。以後其他藥商或非藥商輸入此種藥品，不能論以同法第七十二條（即藥事法第八十三條）之輸入禁藥罪，其販賣、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列此種藥品者，亦不能依同法第七十三條論罪。」（最高法院七十一年度第二十次刑事庭會議決議參照）。海補樂寶藥品係行政院衛生署許可輸入之藥品，則前開藥瓶上未蓋有「ＭＡＲＬＹＮ」之海補藥品既經鑑定為真品，依上開最高法院之決議要旨，自非藥事法第二十二條第二款之未經核准擅自輸入之禁藥甚甲。又海補樂寶在美國屬一般食品，而告訴人芳鑫公司所取得藥物輸入許可證（衛署藥輸字第０一二二四七號），業經行政院衛生署撤銷許可證，目前該產品已改依一般食品進口（衛食字第０九０００七０四六０號）不再受藥事法規定，且由於已改為食品，應受食品衛生管理法的規範等情，有行政院衛生署九十年十二月六日衛署藥字第０九０００七四一三三號及高雄縣藥劑生公會九十年十二月十八日高縣藥生即字第０八三號函影本各一件在卷可稽，併此敍甲。
四、綜上所述，被告所辯上情，經調查結果，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告犯罪，應認被告犯罪，尚屬不能證甲。原審未予詳查，遽為被告科刑之判決，尚有未當。被告上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判，另為被告無罪之諭知。至於原審所指被告偽造文書部分，係起訴效力所不及，本院不得就未經起訴之犯罪審理，併此敍甲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年三月七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官陳中和法官謝宏宗右正本證甲與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王秀娟中華民國九十一年三月八日
Ｋ