裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第131號刑事判決
裁判日期：民國91年03月07日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第一三一號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○被告丙○○被告甲○○被告乙○○右上訴人因被告等竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第三００三號中華民國九十年十二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第三九六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。其他上訴駁回。
事實
一、戊○○與 辛旭文 （未據公訴人起訴）共同意圖為自己不法之所有，在未經取得主管機之許可前，於民國九十年二月十五日上午八時卅分許，在高雄縣美濃鎮高屏發電場竹門分廠前之荖濃溪龍肚段處，由戊○○向不知情之丙○○佯稱：已合法取得發電廠進水口之採砂工程，請代為僱用挖土機及砂石車前往採砂云云，丙○○信以為真，乃通知不知情之甲○○駕駛挖土機於上述時地，挖取前開行水區內公內公共土地即發電廠進水口內之細砂上岸。同日下午四時許，丙○○（未前住現場）復通知不知情之乙○○駕駛砂石車前來運載細砂，在戊○○指揮下，將挖得的細砂運載至距離發電廠五、六百公尺處即高雄縣○○鎮○○路○○號前溪旁空地上，準備作為填路之用。戊○○利用不知情丙○○等三人共盜取三百六十立方公尺之細砂，並損害經濟部水利處第七河川局對上開行水區內公有土地之管理權益。同日下午七時卅五分許，為經濟部水利處第七河川局人員會警於上址查獲乙○○、甲○○二人。
二、案經高雄縣警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、撤銷改判部分（被告戊○○部分）：
一、訊據被告戊○○矢口否認有前開竊盜等犯行，辯稱：係辛旭文找伊，要伊找工人，辛旭文說要清理發電廠進水口之淤泥，才請丙○○代為僱工挖取及載運細砂，以作為舖路之用，並不知道是違法云云。惟查前開事實，業據同案被告丙○○、甲○○、乙○○分別於警訊、偵查中、原審及本院供述 丁確 。而被告利用不知情之丙○○等三人盜採細砂之地點，係位於高雄縣○○鎮○○○○○段，台灣省電力公司高屏發電廠竹門分廠取水口旁之行水區內河川公地，而經濟部水利處第七河川局並未曾許可被告挖取該地段之細砂，及該處共遭挖取三百六十立方公尺之細砂等情，有經濟部水利處第七河川局九十年二月十五日取締違反水利法現場會勘紀錄表、測量圖各一份、照片十四張附於警卷足參，是被告四人有未經許可，擅自挖取行水區內之細砂之事實，至為丁確。至於證人辛旭文於原審及本院雖證述：伊因見位於前揭處所常年囤積甚多廢置細砂，無人處理，又妨礙通行，故委託被告戊○○找工人準備採取該地之細砂填路等情，然查同案被告甲○○係於上述發電廠進水口河道內挖取細砂，再交由同案被告乙○○載運至被告戊○○所指定之地點堆積，並非挖取多年堆置於河邊之細砂，已如前述，足見證人辛旭文上開證詞，顯係事後迴護被告之詞，自難採為有利於被告之認定。又查被告所盜取細砂之地點，既係位於行水區內之公有河川地上，在未取主管機關許可之前，自不得擅自挖取，縱其挖取之目的，係作為舖路之用，對於其犯罪之成立不生影響。綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證丁確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告未經主管機關之許可，於行水區內河川公地上，竊取細砂，足以損害於經濟部水利處第七河川局對行水區河川公地管理權益之行為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪及水利法第九十二條之一中段之罪。公訴人認被告未經主管機關許可，於行水區管理權益行為部分，係犯水利法第九十二條之罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告以上所犯二罪間，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之竊盜罪處斷。又被告與辛旭文間，就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告利用不知情之丙○○、甲○○、乙○○實施犯罪，為間接正犯。原審未予詳查，而為被告無罪之諭知，尚有未合。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告盜挖上開細砂，係為了舖路之用，此觀本件盜取之細砂所堆置之地方係位於道路內自丁，有現場照片附於警卷可稽，且所犯情節尚非重大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑即有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
乙、上訴駁回部分（被告丙○○、甲○○、乙○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告丙○○、甲○○、乙○○與被告戊○○基於共同不法所有之意圖，在未經取得主管機關之許可前，於民國九十年二月十五日上午八時三十分，在高雄縣美濃鎮高屏發電場竹門分廠前之荖濃溪龍肚段處，由 王輝益 駕駛挖土機負責挖取，盜取前開行水區內公有土地之細砂，再由乙○○駕駛砂石車負責運載，將盜採之砂石暫時推置在溪旁之空地上，於盜採合計三百六十立方公尺之細砂後，在同日下午七時三十五分許，為警查獲，因認被告三人係違反水利法第九十二條之一中段罪嫌（公訴人誤載為第九十二條）、刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有丁文。又按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號判例著有丁文。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證丁犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院亦著有三十年上字第四八二號判例可資參照。
三、公訴人認被告等三人有前開罪嫌，係以本案係經濟部水利處第七河川局人員會同警員當場查獲，並有經濟部水利處第七河川局九十年二月十五日取締違反水利法現場會勘紀錄表、測量圖各一份、照片十四張附於警卷足參，為其主要論據。訊據被告等三人均堅決否認有前開犯罪情事，被告丙○○辯稱：是戊○○要我找人幫他去清理台電公司高屏發電廠竹內分廠前之進水口河內之淤泥。他有告訴我是合法採砂。而且有提出一份台電公司九十年度共管獅頭圳進水口臨時壩修復工程成本估計表為憑據，我才幫他僱用挖土機司機甲○○及砂石車司機戊○○，並且將上述之工程成本估計表交予甲○○。我事先誤以為是合法採砂，才幫他代為僱工等語。被告甲○○辯稱：是丙○○叫我去，發電廠前進水口挖積砂，戊○○有在現場指揮我們，他說挖砂是合法，而是拿了一張臺灣電力公司工程成本估計表給我，以致我誤認是合法的採砂，才去施工，我實不知情，在發電廠前進水口挖積砂，未經合法申請的等語。被告乙○○辯稱：我去載運細砂是丙○○僱用的，丙○○有說是經過合法申請的，是戊○○叫我將細砂載運至美濃鎮竹門巷十九號前堆置的。當時我有問丙○○是否是合法的﹖他丁確回答是合法的，而台電公司工程成本估計表是甲○○拿給我看的，事先我是不知情，事後才知被矇騙等語。
四、經查：㈠被告甲○○、乙○○係出於被告丙○○之僱用，始於案發當日上午八時卅分許及
下午四時許，分別前往上述地點挖取河內積砂及載運細砂前往戊○○所指定之地點堆置，而丙○○曾告知汪、辛二人挖取河內積砂及載運細砂均經合法申請，且戊○○於現場又交付上開台電公司工程成果估計表予甲○○，以取信汪、辛二人等各情，除據被告甲○○、乙○○供述丁確，復據被告丙○○證實無誤。且有被告 汪益輝 執有於警訊時提出之上開工程成本估計表影本一份附於警卷可稽。而戊○○於原審亦不否認上開工程成本估計表係其所提出等情（見原審卷第二七頁）。由上可知，被告丙○○係誤信戊○○之謊言，始代為僱工前往挖取積砂及載運細砂，而被告甲○○、乙○○是因丙○○告知是合法申請，且戊○○於現場又提出上開工程成本估計表加以矇騙，在疏未注意，於不知情之情況下，代戊○○挖取及載運細砂，應無疑義。
㈡卷附之工程成本估計表影本一紙，係證人 廖汶 整於八十九年間標得台電高屏電廠
到六龜整治河道之工程估價表，此業據證人 廖汶整 於原審證述在卷（見原審九十年十月五日訊問筆錄）。同案被告戊○○於原審雖供稱：是廖汶整所給予等情，然已為證人廖汶整於原審所堅詞否認在卷（見同上筆錄）。而上開工程成本估計表既非本件發電廠整治河道工程估價表，而戊○○將其提出並交予被告甲○○，其目的在於欺騙汪、辛二人，使其二人代為挖取及載運細砂，以遂行其不法所有之意圖甚丁。被告等三人既因受騙始代為僱工及代為挖取、載運細砂，自難遽認其等與戊○○就前開犯行，有犯意連絡及行為分擔，自難以共犯之刑責論處。至於卷附之有經濟部水利處第七河川局九十年二月十五日取締違反水利法現場會勘紀錄表、測量圖各一份、照片十四張，僅能證丁同案被告戊○○有上開犯罪，尚難採為不利於被告三人之認定。
㈢綜上所述，被告等三人上開辯解，經調查結果，應堪採信。此外，復查無其他確
切之證據足證被告等犯罪，應認被告等犯罪，尚屬不能證丁。則原審所為被告等無罪之諭知，並無不當。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
丙、另共犯辛旭文部分，未經公訴人起訴，本院不得予以審究，另移臺灣高雄地方法院檢察署，由檢察官另行偵辦，併此敍丁。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、水利法第九十二條之一中段、刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第十一條前段、第五十五條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年三月七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官陳中和法官謝宏宗右正本證丁與原本無異。
不得上訴。
書記官王秀娟中華民國九十一年三月八日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
水利法第九十二條之一中段：
違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
前項行為人，未在限期內回復原狀、清除或廢止違禁設施者，得按日處罰鍰致回復原狀、清除或廢止違禁設施完竣之日止；其情節重大者，得沒入其違禁設施及機具。
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