臺灣桃園地方法院104年度審簡字第1066號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院104年審簡字第1066號刑事判決

裁判日期：民國105年10月02日

裁判案由：違反藥事法

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決104年度審簡字第1066號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李宗夏選任辯護人劉世興律師
段誠綱律師（已解除委任） 林宜萱 律師（已解除委任）上列被告因違反藥事法（違反毒品危害防制條例）案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第16428號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，經合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文李宗夏轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，應於緩刑期間內參加法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。扣案 之愷 他命壹包（驗餘含袋毛重零點伍伍叁公克）、內含愷他命之香菸壹支均沒收。
事實及理由
一、李宗夏明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國104年7月26日0時許，在桃園市桃園區陽明公園內，將其所有數量不詳（無證據證明純質淨重達20公克以上）屬第三級毒品之愷他命取出，並以卡片磨成粉狀後放置在上址公園內桌上，任由在場之 陳子軒 、 吳居學 自行取走後摻入香菸內施用（所涉未構成轉讓偽藥部分詳後述）。嗣於104年7月26日3時許，在上址陽明公園溜冰場旁為警查獲，並當場扣得前開李宗夏所有之愷他命1包（驗前含袋毛重0.56公克，取樣0.007公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.553公克）、愷他命香菸1支，始悉上情。案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、上揭事實，業據被告於警詢及本院準備程序中坦承不諱，核與證人陳子軒於警詢及檢察官偵查中之供述、證人吳居學於警詢及檢察官偵查中證述之情節相符，並有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與毒品編號對照表
3紙、勘查採證同意書2紙（吳居學、陳子軒）、台灣檢驗科技股份有限公司於104年8月10日出具之報告編號UL/2015/00000000、UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局桃園分局檢體紀錄表、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物照片
4張，以及扣案之結晶顆粒1包、香菸1支附卷可稽。又上開結晶顆粒1包（驗前含袋毛重0.56公克，取樣0.007公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.553公克）、香菸1支（因鑑驗使用6mL甲醇浸泡），經分別送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，鑑定結果確含第三級毒品愷他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司於104年8月10日出具之報告編號UL/2015/00000000號、UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告轉讓第三級毒品愷他命予陳子軒、吳居學施用之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
㈡另按：
1.愷他命乃係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，雖非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3條第
2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥（或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥），即當無藥事法之適用。縱行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前行政院衛生署藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑，然據美國司法部全國毒品情報中心網站資料（即2004年7月IntelligenceBulleti
n）及我國內政部刑事警察局人員發表於刑事雙月刊（即2005年3-4月）資料顯示，吸毒者有將液態愷他命直接以注射或混於飲料中施用，亦有將液態愷他命置於熱盤上或微波爐內，以烘烤方式將液態愷他命轉換成固態結晶，再磨碎成粉末態的愷他命，供鼻吸或煙吸的方式施用。而上述液態愷他命轉換至固態的過程，屬溶劑揮發之處理，愷他命成分仍未改變乙情，亦有改制前行政院衛生署管制藥品管理局95年10月27日管檢字第0950011725號函為憑。則本案被告所轉讓之愷他命，客觀上及其溯源究否符合偽藥（或禁藥）之定性，並無積極事證可得認定，自難逕自為不利被告之推論。
2.準此，被告雖於本件偵、審過程中對於犯罪事實均坦承如前，然本案經轉讓之客體，確屬固態之情形，且足以磨成粉狀摻入香菸內提供他人點燃吸食，是被告2人持有者雖為固體形態之愷他命，非注射液形態，但揆諸前開函釋及說明意旨，本件系爭愷他命客觀之定性及溯源未能達無合理懷疑之結論，自不能僅因被告2人之自白，逕予不利之認定。
3.況依藥事法第83條第1項之轉讓偽藥（或禁藥）罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥」（或禁藥）為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥（或禁藥）具備直接故意，方屬該當，是以行為人於轉讓時，是否「明知」屬偽藥（或禁藥）乙節，自應依嚴格證明認定之（最高法院102年度台上字第4972號、101年度台上字第5045號判決意旨法律見解參照）。衡諸目前司法實務查獲之案件，固有自行非法製造、合成者，亦有從國外走私運輸者，但亦有自合格藥商、診所處取得管制藥物者，足以合理認定未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，不一而足。且毒品之交易、流通、購買者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，除有特別之需求外，難認確有詢問或查證毒品來源之事實或動機。經查，被告已於警詢時稱：愷他命係伊項他人購買來等語無誤（見偵字卷第6頁、第10頁背面），且數量不多，可見被告並非愷他命毒品之上游，僅屬毒品買賣下游之買方，自難僅憑其自述購買之情狀，逕予認定其對於偽、禁藥之認識。再參以被告於轉讓愷他命時為29歲，且學歷僅高中畢業乙情（見偵字卷第10頁），難認有何法律或醫學專業背景，能否能由愷他命之形態判斷非合於醫學及科學上使用之管制藥品，而明知其所購入之愷他命係屬未經核准擅自製造或輸入之偽藥（或禁藥），俱難認確有毫無合理懷疑之事證。
4.綜上所述，暨基於「罪證有疑、利於被告」之原則，難逕以藥事法第83條第1項罪責相繩。
㈢是本件被告於事實及理由欄一、所示轉讓之愷他命，係將之
磨成粉末添加在香菸內以抽菸方式施用，雖非注射液型態，但既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，且乏積極證據足證被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，難逕以藥事法第83條第1項罪責相繩。公訴意旨雖認被告於事實及理由欄一、(二)所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，然公訴意旨亦於起訴書犯罪事實欄明載被告「明知愷他命...為第三級毒品...」等予，併於證據並所犯法條欄二、指明係法條競合及重法優於輕法，因而適用前開藥事法之意旨（見起訴書第1頁、第3頁至第4頁），堪認公訴意旨亦已指明被告轉讓第三級毒品犯罪事實及其法律評價過程之意旨，與本院認定之基本事實既屬同一，僅屬法條競合適用之結果認定有異，無礙被告訴訟防禦權益及犯罪事實之認定，爰依刑事訴訟法第300條變更其適用之法條為毒品危害防制條例第
8條第3項之轉讓第三級毒品罪，併此指明。㈣再按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告歷於警詢、檢察官偵查及本院準備程序中均坦認有事實及理由欄一、所示無償轉讓愷他命予證人2人之事實，已如前述，是被告於偵查及審判中均自白上揭轉讓第三級毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑。
四、爰審酌被告明知愷他命係屬法律嚴禁之第三級毒品，而施用愷他命亦對人之身體健康危害甚大，竟仍為本件轉讓第三級毒品愷他命之犯行，嚴重戕害他人之身體健康，實應非難；另考量被告所轉讓之第三級毒品數量並甚鉅，且犯後亦坦承犯行，並兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，家庭經濟狀況為勉持之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。本院另為避免先行宣告被告緩刑並附條件後，倘若被告另生他事，致緩刑之考量形同無用，僅能撤銷緩刑宣告，卻徒耗公益資源而未能達成被告特別預防目標，反而造成法秩序之動搖，是本院認為，亦得以一定期間內考察被告行為後，再行決定被告之刑罰或執行與否，並且考量時間經過後，其相應之特別預防必要性有否降低，整體考量刑罰及緩刑之目的後，為最後之裁判。經查，被告迄本件裁判時確實未曾再涉及另案，有臺灣高等法院全國前案簡列表1可參，考量其上述情形，確實足以認定其因失慮而罹刑典，且事後已坦承犯行，考量被告之行為違反法秩序，然尚不致不予其任何自新機會之程度，本院認被告經此偵審程序之教訓，應能知所警愓，信無再犯之虞，因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑及期間如主文所示。本院並審酌被告上開行為已顯示其法治觀念不足，為使被告能於本案中記取教訓，並導正其偏差行為，認應課予一定條件之緩刑負擔，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，衡量公訴檢察官、辯護人於本院先前準備程序時所為具體求處之宣告刑及緩刑負擔於當時應屬合理（有期徒刑3月、法治教育4場次），但考量於時間經過後，本院考察被告上開犯行後迄今確實未曾另涉刑事案件，衡量其上開犯行迄今，業已經過一定期間之長短及前開因素，認其特別預防之必要性已隨時間降低，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應受法治教育課程2場次，以期使其能尊重法秩序。又本院既命被告為上開預防再犯所為必要命令之宣告，是併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
六、沒收部分：㈠按被告行為後，刑法第38條第1項業經修正為：違禁物，不
問屬於犯罪行為人與否，沒收之。且依新修正刑法第2條第
2項之規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。上開條文並均於105年7月1日公布施行（並含下述法條）。是被告所犯本案之沒收措施，應適用105年7月
1日公布施行之刑法相關條文。㈡再按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法
，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第1項、第2項定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105年6月22日經總統公布，並自105年7月1日施行。是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修正關於沒收銷燬之規定，兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103年度台上字第
561號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7月1日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3第2項之文義，仍應有所適用。
且按，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品且涉及犯罪者，既有同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，則其客體即應依刑罰法律優先處理。是倘若案件所涉與犯罪相關聯之第三級毒品，即屬刑法所定之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收之。
㈢準此，本案扣得之第三級毒品愷他命1包（驗前含袋毛重0.
56公克，取樣0.007公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.553公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，鑑定結果確含第三級毒品愷他命成分，有前開台灣檢驗科技股份有限公司於104年8月10日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽，且係被告犯前揭事實及理由一、所示非法轉讓第三級毒品罪所查獲之物，又依上述說明，亦屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；另包裹前開愷他命之包裝袋共1個，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便持有、攜帶，惟鑑定機關於鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該包裝袋內仍會有極微量之毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留毒品，是前揭包裝袋既用以包裝扣案之愷他命，則該包裝袋與其內包裝之愷他命分別秤重時，仍會有極微量之愷他命殘留而難以析離，亦應依上開規定，一併諭知沒收；而取樣鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸另為沒收之宣告。又扣案之香菸1支內留存之愷他命殘渣，以甲醇浸泡鑑驗結果確含第三級毒品愷他命成分，此有前開台灣檢驗科技股份有限公司於104年8月10日出具之UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告1份在卷可佐，係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所列管之第三級毒品，然因鑑驗所需，雖以甲醇浸泡，仍與所附著之香菸難以剝離殆盡，同屬違禁品，不問是否屬於被告所有，併依上開刑法規定宣告沒收。
七、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第300條、第454條第1項、第450條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴。
中華民國105年10月2日
刑事審查庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記 官高平 中華民國105年10月3日毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。