裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院97年上訴字第1995號刑事判決
裁判日期：民國98年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1995號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）選任辯護人 李慶榮 律師
孫守濂 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第847號中華民國97年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34894號），提起上訴，原審判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品有罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權拾年。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
甲○○上開第二項所處之刑，與上訴駁回販賣第二級毒品部分所處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，扣案之甲基安非他命壹包（驗後淨重壹點伍貳伍公克，及內含甲基安非他命之包裝袋壹個）沒收銷燬，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；及上訴駁回販賣第二級毒品部分所處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，扣案之甲基安非他命壹包（驗後淨重零點零柒參公克，及內含甲基安非他命之包裝袋壹個）沒收銷燬，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾貳年，禠奪公權拾年，扣案之甲基安非他命貳包（驗後淨重共壹點伍玖捌公克，及內含甲基安非他命之包裝袋貳個）均沒收銷燬；扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（均各含SIM卡壹張）均沒收，未扣案之販賣第一、二級毒品所得共新臺幣壹萬貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於不詳時地，向某真實姓名不詳之成年人，以每包約4分之1錢，價格為新台幣（下同）4,
000元，販入數量不詳之第一級毒品海洛因，伺機販售他人牟利。嗣於民國96年11月15日下午1時20分許，由 林丁陸 使用門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話，向甲○○購買海洛因0.8公克，價金5,
000元，雙方達成買賣合意後，隨即約定在高雄市○鎮區○○路上某便利商店後方巷內交易，2人抵達後，由林丁陸交付3,000元予甲○○，甲○○則交付價值5,000元之海洛因
1包予林丁陸，其餘2,000元，甲○○同意由林丁陸先行賒欠。 嗣經警 於96年11月15日下午3時20分許，在高雄市○鎮區○○○路崗山仔公園拘提林丁陸，而循線查獲上情。
二、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時地，向某真實姓名不詳之成年人，以每包1.8公克，價格為3,000元，販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，伺機販售他人牟利：
㈠96年11月15日晚間6時47分33秒許，由 陳雅惠 使用門號00000
00000號行動電話，撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話，向甲○○購買甲基安非他命1.8公克，價金5,000元，雙方達成買賣合意後，隨即約定在陳雅惠位於高雄市○鎮區○○街○○巷○號住處附近巷子內交易，2人抵達後，由陳雅惠交付5,000元予甲○○，甲○○則交付甲基安非他命1包（驗前淨重1.536公克、驗後淨重1.525公克）予陳雅惠。嗣經警於96年11月15日晚間7時45分許，在高雄市○鎮區○○街○○巷○號陳雅惠住處前拘提陳雅惠，陳雅惠並從自己身上之口袋中取出甲○○販賣之上開甲基安非他命1包交予警方，而循線查獲上情。
㈡96年12月4日晚間5時41分36秒許，由 陳坤鋒 使用門號000000
0000號行動電話，撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話，向甲○○購買甲基安非他命1.8公克，價金4,000元，雙方達成買賣合意後，隨即約定在陳坤鋒位於高雄市前鎮區鎮昌五巷2號住處交易，甲○○抵達後，見陳坤鋒之配偶在家，乃撥打上開電話，告知陳坤鋒伊在陳坤鋒住家旁巷弄內，再由陳坤鋒前往該巷弄交付4,000元予甲○○，甲○○則交付甲基安非他命1包予陳坤鋒。嗣經警於96年12月5日晚間7時49分許，在高雄市前鎮區鎮昌五巷前拘提陳坤鋒，並自陳坤鋒身上起獲甲○○所販賣，業經陳坤鋒施用之上開甲基安非他命1包（驗前淨重0.082公克、驗後淨重0.073公克），而循線查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局刑警大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○於警詢、偵查中之自白有證據能力：按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押、疲勞訊問或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志，用以確保自白之真實性。被告甲○○於原審審理中陳稱：警方在伊高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號住處搜索時，以毛巾摀住伊口鼻，將伊女兒帶至廁所問話，且在警局詢問前，對伊表示承認販毒即可交保，伊受到警察暴力相待，且為能儘快交保回家照顧妻小，始為不實之自白等語（詳原審卷㈡第196頁末行至第198頁第7行）。經查：
㈠關於搜索過程中，員警是否對被告施以強暴、脅迫部分，證
人即員警 詹志賢 於原審審理中證稱：逮捕被告過程中係要求被告勿反抗，並無毆打被告，因被告阻止女兒說出白色的東西放在何處，故摀住被告嘴巴，只要求被告實話實說，不可能用小孩之生命威脅被告承認，亦無逼迫被告女兒陳述等語（詳原審卷㈡第56頁倒數第7行至第57頁第4行、倒數第4行至第58頁第6行、第60頁第1行至第6行）；核與證人即員警 鄭修義 於原審審理中證稱：被告女兒要說話時，被告不讓其女兒講話，詹志賢用手摀住被告嘴巴，詢問被告女兒白白的東西放在何處，未看見詹志賢毆打被告胸部或是 鍾春榮 將被告女兒帶到洗手間等語相符（詳原審卷㈡第68頁第15行至第24行、第69頁第6行至第9行）。參以警方於96年12月5日搜索被告住處前，業已掌握被告與購毒者之通聯紀錄及購毒者之供述，實無必要為自被告住處扣得毒品，而對被告施以不法行為，是被告上開所辯，已難採信。又警方於搜索過程，探詢被告女兒時，受到被告之干擾，由證人詹志賢以手摀住被告嘴巴，防止其出聲，制止被告阻撓搜索進行，尚難認已逾搜索必要之程度。況且，「搜索」屬於強制處分之一種，原本即有施以強制力之性質，自不得以執行搜索人員於搜索過程中曾施以強制力，一概指為以強暴方式取供。基此，員警詹志賢之前開行為係以搜索之順利進行為目的，並非以強暴方式逼迫被告為不實陳述。再參以詹志賢將被告帶回警局後，即交由員警 潘文峰 負責詢問被告製作筆錄，並有 蘇百陞 律師陪同，自難認被告於警詢時之自白與詹志賢之前揭行為有關。是被告辯稱其於警詢時係出於強暴脅迫而為自白等語，不足採信。
㈡關於警方是否對被告利誘部分，證人詹志賢於原審審理中證
稱：詢問被告前，未曾向被告表示承認就可以交保，可否交保非警方可以決定，僅表示被告如據實陳述，犯後態度良好，法官可從輕量刑等語（詳原審卷㈡第60頁第11行至第15行）；證人即員警 潘文鋒 於原審審理中證稱：回到辦公室時，律師已經抵達，被告太太及女兒也在場，待律師準備好，即前往偵訊室訊問，筆錄係依被告意思記載，製作筆錄時及之前，未曾向被告表示承認就可以交保，如不承認要對其女兒不利等語（詳原審卷㈡第62頁倒數第6行至第63頁倒數第10行）。參以被告於原審審理中供稱：警察前往伊岳母之高雄市○○區○○路○○號搜索後，將伊女兒交予伊岳母等語（詳原審卷㈠第125頁倒數第2行至第126頁第2行）。足見警方於搜索被告岳母住處時，已將被告女兒交予其岳母照護，在此情況下，員警何能以其女兒安危要脅被告自白販毒？再者，本件警方共搜索被告父母之高雄市○鎮區鎮○街○○○巷○弄○號、被告岳母上址及被告之高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號住處等3處，除在被告上址住處扣得行動電話3支外，並未扣得任何毒品、磅秤或包裝袋，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可參（詳高雄市政府警察局高市警刑偵十字第09600號卷【下稱警㈠卷】第44頁至第58頁）。佐以被告學歷為高職肄業（參警㈠卷第3頁受詢問人教育程度欄位之記載），具有一定之智識能力及社會經驗，應無不知販賣毒品刑責甚重，且在警方未查扣任何毒品之情況下，如被告確無販賣毒品，應無僅為求一時交保返家，甘受利誘而招致重刑風險之可能。再者，檢察官於96年12月6日向原審聲請羈押時，被告已知檢察官無意讓其交保，如被告確無販賣毒品，而係為求交保，受到利誘而為不實自白，當其瞭解無法以自白換取檢察官准予交保之處分時，為脫免於刑責，衡情應會對於警方利誘其認罪之做法大表不滿，並於原審羈押審理時否認犯行自保，並陳述係因受利誘而為不實自白。然被告於原審羈押審理時，非但未陳述遭受利誘，甚且坦承部分販賣毒品之犯行（參聲羈卷第4頁至第6頁），顯與遭受不白之冤，為求洗刷冤屈而陳述不實自白緣由之常情不符。是被告辯稱：警詢前受到警員利誘才承認販毒等語，不足採信。另被告於96年12月5日警詢時，委任律師在場，且經原審勘驗該次警詢錄音帶，顯示筆錄內容與錄音帶之內容相符，員警採一問一答方式詢問被告，詢問警員口氣平和，並無語調高昂或有強暴、脅迫之言語，被告回答後，詢問之員警覆誦供記錄之員警打字記載等情，有原審勘驗筆錄可佐（參原審卷㈠第105頁第1行至第8行），亦難認被告上開警詢自白有何刑事訴訟法第156條第1項所規定之強暴、脅迫、利誘等不正方法取供之情，亦無從推認在檢察官偵訊時，被告有何非得延續警詢供述，而有非出於自由意志而為自白之可能性之理由，是被告此部分辯解，亦不可採。從而，本院認被告於警詢、偵查訊問時之自白，均係出於自由意思之任意性陳述，自有證據能力，而得採為認定本案事實之依據。
二、證人林丁陸、陳雅惠、陳坤鋒於警詢中所為之陳述有證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，合先敘明。
㈡經查，證人林丁陸、陳雅惠、陳坤鋒於警詢中，就被告是否
販賣毒品等事實之陳述，核均與原審審理中之陳述不符（即審判中均改稱被告並未販賣毒品），且證人林丁陸於原審審理時證稱：警詢時很緊張、害怕，且因毒癮發作，為了趕快回家，所以才陳述向被告購買毒品等語（詳原審卷㈡第73頁倒數第15行以下）；證人陳雅惠於原審審理中證稱：不認識被告，且被告不像販賣毒品之綽號「土虱」之人等語（詳原審卷㈡第161頁倒數第10行、第164頁第8行至第11行）；證人陳坤鋒於原審審理中證稱：警察表示如不陳述向被告購買毒品，會找其他人來指證伊販賣毒品，伊會害怕，警察並引導伊如何陳述等語（詳原審卷㈡第86頁第8行至第16行）。
然證人林丁陸於96年11月16日接受檢察官複訊時證稱：昨天警員拿出5張照片供伊指認，伊一看就知道「 阿富 」是甲○○本人等語（詳偵字第34894號卷【下稱偵㈠卷】第19頁）。如證人林丁陸於警詢時毒癮發作，意識不清，而無法接受詢問，何以員警提出照片供其指認時，可立即、明確指認被告就是「阿富」？如證人林丁陸於警詢時確曾因毒癮發作，而無法接受詢問，承辦警員應會發覺，且惟恐證人林丁陸發生意外，自會立即停止詢問送醫診治，或是證人林丁陸於檢察官複訊時，陳述其毒癮發作，然證人林丁陸移送檢察官訊問時，尚可接受檢察官偵訊，非但未陳稱毒癮發作，且再次指認被告販賣毒品，顯見證人林丁陸於警詢時並無毒癮發作，且精神狀況亦屬良好，可依其自由意識而陳述甚明。至證人林丁陸縱有緊張、害怕之情，應係施用毒品犯行被發現，須接受調查、審判之正常情緒反應，而非因員警有任何不法行為所致。另證人陳坤鋒於原審審理中證稱：未曾販賣毒品，員警未提出伊販賣毒品之事證等語（詳原審卷㈡第90頁第
8行至第15行）。既然證人陳坤鋒否認販賣毒品，且員警未能提出其販毒事證，證人陳坤鋒何須擔心員警找來證人指證其販毒？況本件警方監控之對象為被告，在無事證可認證人陳坤鋒販毒之情況下，員警又何必甘冒誣告刑責，製造不實證據誣指證人陳坤鋒販毒？又證人陳雅惠部分，亦無證據顯示其於警詢時，遭受強暴、脅迫、利誘或其他不法對待。再酌以販賣毒品罪刑甚重，警詢過程當時，被告並未在場，證人林丁陸、陳雅惠、陳坤鋒較不易因人情壓力，有所顧忌，而迴避不利被告之陳述。反觀該等證人於原審為證述時，距案發時間已久，且被告在場聆聽，自較有基於人情壓力而迴護被告之可能。揆諸上開說明，應認證人林丁陸、陳雅惠、陳坤鋒於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，自有證據能力，而可採為認定本案事實之依據。
三、證人林丁陸、陳雅惠、陳坤鋒於偵查中所為之陳述有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡查證人林丁陸、陳雅惠、陳坤鋒於偵查中接受檢察官訊問時
，因均以證人身分具結陳述，並無證據足認其3人上開供述有顯不可信之情況，且在原審審理時，證人林丁陸、陳雅惠、陳坤鋒復經檢察官聲請到庭接受詰問，賦予被告反對詰問之機會，是證人林丁陸、陳雅惠、陳坤鋒於偵查中之陳述自均有證據能力。
四、本案其餘傳聞證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第56頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，原審斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有何販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，辯稱：伊從未販賣毒品海洛因或甲基安非他命予林丁陸、陳雅惠、陳坤鋒等人云云。
經查：
㈠被告於上開時、地，販賣海洛因予林丁陸；販賣甲基安非他
命予陳雅惠、陳坤鋒之事實，業據被告於警詢、偵查及原審羈押庭審理中坦白承認，並供稱：林丁陸稱呼伊為「阿 富仔 」，伊以0000000000號行動電話與林丁陸之0000000000號行動電話聯絡，96年11月15日下午約1時許，2人約在高雄市○鎮區○○路某超商後方巷內，由伊販賣海洛因予林丁陸；陳雅惠於96年11月15日晚間，自0000000000號行動電話傳送簡訊至0000000000號，向伊購買甲基安非他命1.8公克，價格5,000元，2人約定在陳雅惠瑞春街住處附近交易；96年12月4日傍晚，陳坤鋒以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，向伊購買甲基安非他命1.8公克，價格4,
000元，2人約定在陳坤鋒家中巷口附近交易等語（詳警㈠卷第5頁倒數第5頁至第8頁第6行、偵㈠卷第5頁第16行至第17行、倒數第5行至第6頁第4行、第14行至第18行、原審聲羈卷第6頁第7行至第15行）。核與證人林丁陸於警詢、偵查中陳述：伊於96年11月15日下午1時許，使用0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，向「阿富」購買海洛因，約定在高雄市○鎮區○○路附近交易，「阿富」就是甲○○等語（詳警㈠卷第17之1頁正面第6行至第8行、反面第15行、偵㈠卷第20頁第15行至第21行、末行至第21頁第1行）；證人陳雅惠於警詢、偵查中陳稱：伊於96年11月15日晚間以0000000000號行動電話傳送簡訊至「土虱」之0000000000號行動電話，向「土虱」購買甲基安非他命5,000元，同日晚間7時30分許，2人約在高雄市○鎮區○○街○○巷巷口交易，「土虱」就是甲○○，警方起獲之甲基安非他命1包，就是當日向甲○○所購買，毛重1.8公克等語（詳警㈠卷第30頁背面倒數第4行至第31頁正面第1行、第32頁正面第2行至第15行、背面第12行、偵㈠卷第13頁第12行至第18行、第23行）；證人陳坤鋒於警詢、偵查中陳稱：伊於96年12月4日晚間5時40分許，以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，向「土虱」購買甲基安非他命4,000元，2人約定在伊高雄市前鎮區鎮昌五巷2號住處交易，「土虱」就是甲○○，警方起獲之甲基安非他命1包，就是96年12月4日向甲○○購買所施用剩餘之甲基安非他命等語（詳警㈠卷第13頁正面第2行至反面倒數第4行、毒偵字第140號卷第35頁背面倒數第6行至第36頁正面4行）相符。又上開自證人陳雅惠、陳坤鋒處起獲之白色結晶各1包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應之事實，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2份在卷可參（見偵㈠卷第118頁、第121頁）。至被告固以前開情詞置辯，且證人林丁陸、陳雅惠、陳坤鋒於原審審理中亦附和其詞，均證稱：渠等並未向被告購買毒品云云。惟查：
⒈本件經檢察官依法對被告所有之0000000000、0000000000號
行動電話核發通訊監察書予以監聽後，關於如附件1至3所示之監聽譯文內容，被告於警詢及原審聲羈庭審理中坦認：上開監聽譯文，確係伊與林丁陸、陳雅惠或陳坤鋒之對話或傳送之簡訊，與林丁陸之通話內容是販賣海洛因0.8公克，共5,000元，賣給陳雅惠甲基安非他命1.8公克，共5,000元，與陳坤鋒通話所稱之「半」，係指甲基安非他命1.8公克，不到半錢等語（詳警㈠卷第6頁倒數第7行至第8頁第
6行、偵㈠卷第29頁第5行至第11行、倒數第3行至第30頁第10行、倒數第2行至第31頁第6行、聲羈卷第5頁第16行至第6頁第15行）。核與證人林丁陸於偵查及原審審理中證稱：伊使用0000000000號行動電話與被告之0000000000號行動電話聯絡，96年11月15日伊曾撥打電話與被告聯絡購買毒品等語（詳偵㈠卷第20頁第16行、第21頁第13行至第14行、原審卷㈡第79頁第16行至第22行）；證人陳雅惠於警詢、偵查中證稱：伊於96年11月15日晚上7時30分許，以0000000000號行動電話傳送簡訊至被告0000000000號行動電話購買甲基安非他命等語（詳警㈠卷第32頁正面第3行至第9行、偵㈠卷第13頁第13行）；證人陳坤鋒於警詢及原審審理中證稱：伊於96年12月4日晚間5時40分許，以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命等語（詳警㈠卷第13頁正面第4行至第6行、原審卷㈡第90頁倒數第4行至第91頁第2行）均相符合。此外，並有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官通訊監察書、監聽譯文附卷可參（詳警㈠卷第59頁至第61頁、第63頁）。堪認上開通聯譯文確係被告與證人林丁陸、陳雅惠、陳坤鋒交易毒品海洛因、甲基安非他命之對話或傳送之簡訊，甚為明灼。
⒉證人林丁陸於原審審理中固證稱：伊未曾向被告購買毒品云
云。惟關於如附件1對話內容之涵義為何，證人林丁陸先證稱：伊於96年11月15日係向被告借5,000元，只拿到3,000元云云（詳原審卷㈡第76頁倒數第10行至第7行）；嗣改證稱：當日先拿3,000元還被告，約定晚一點再還2,000元云云（詳原審卷㈡第79頁倒數第11行至第10行、第81頁倒數第
8行），前後所述不一，已非無疑。且依證人林丁陸通話中所述：我雄仔！我3千給你，你一樣弄一半給我，我傍晚再給你剩下的等語。可見證人林丁陸係表示先給被告3,000元，請被告準備東西，其餘之金錢，待傍晚再支付，其支付金錢予被告係有對價關係，如係單純借貸，大可於電話中明確表示向被告借款或返還借款，被告只須人到即可，何須準備物品交付證人林丁陸？足見上開通話內容要與借貸無關。
⒊證人陳雅惠於原審審理中固證稱：被告並非販賣甲基安非他
命之「土虱」，「土虱」比被告之指認照片瘦云云（詳原審卷㈡第164頁倒數第4行至第165頁第2行）。然證人陳雅惠於警詢及偵查中證稱：經照片指認，確定「土虱」就是被告，只是被告本人比較瘦，五官、身高、體型都一樣等語（詳警㈠卷第32頁背面第8行至第14行、偵㈠卷第13頁倒數第10行至第8行）。如證人陳雅惠未曾見過被告，何以能陳述被告本人比照片所示之人稍瘦？參以證人陳雅惠於偵查中證稱：見過「土虱」3次，最後1次見面是96年11月15日等語（詳偵㈠卷第13頁第7行至第18行），及證人陳雅惠於最後
1次見過「土虱」當晚，即遭警方查獲持有甲基安非他命，在證人陳雅惠與「土虱」非僅係一面之緣及當日稍早曾碰面之情況下，證人陳雅惠應不至於指認錯誤。 復佐 以被告於原審審理中供稱：96年11月15日陳雅惠寄簡訊過來，伊即撥打電話給陳雅惠，並表示10分鐘後抵達，到達陳雅惠住家巷口時，詢問陳雅惠有什麼事情等語（詳原審卷㈡第192頁第5行至第10行），已坦認如附件2所示之通聯譯文確係其與證人陳雅惠之通話或簡訊內容。且證人陳雅惠於原審審理中證稱：上開對話係向「土虱」購買甲基安非他命等語（詳原審卷㈡第165頁第8行至第12行、第166頁第1行至第14行），益徵證人陳雅惠所稱之「土虱」確係被告無訛。
⒋證人陳坤鋒於原審審理中固證稱：97年1月28日偵訊筆錄記
載不實在，且96年12月4日之通話內容係邀請被告來家中聊天云云（詳原審卷㈡第85頁倒數第10行、第89頁第10行、第90頁倒數第4行至第91頁第6行）。然經原審當庭勘驗證人陳坤鋒上開日期之偵訊光碟，顯示當日筆錄雖有漏載證人陳坤鋒一開始陳述最後1次向被告購買甲基安非他命之時間，好像是96年11月20日等語部分外，其餘記載均與光碟內容相符，且在檢察官詢問過程中，證人陳坤鋒最後證述在被查獲前1日（即96年12月4日）下午好像有向被告購買甲基安非他命等情，有勘驗筆錄在卷可參（詳原審卷㈡第123頁第12行至倒數第9行），足見該次筆錄係精簡證人陳坤鋒之證述內容，尚難認有何不實。又依如附件3通聯譯文之記載，證人陳坤鋒在電話中表示正在照顧小孩，請被告「送半」過來，被告到達後，在電話中表示證人陳坤鋒之配偶在住家外餵小孩，其人在證人陳坤鋒住家左邊巷子內等語，如證人陳坤鋒係撥打電話請被告過來家中聊天，只須在電話中請被告過來即可，何須另再表示請被告送東西過來？且被告既已抵達證人陳坤鋒住處，大可直接進入證人陳坤鋒家中聊天，何以見到證人陳坤鋒配偶後，不直接進入，反而在巷口內撥打電話予證人陳坤鋒表示其配偶在門外，特意不讓證人陳坤鋒之配偶知悉此事？堪認被告非單純前往證人陳坤鋒住家聊天甚明。
⒌綜上，證人林丁陸、陳雅惠、陳坤鋒嗣於原審審理時均翻異
前詞，並均改稱：渠等並未向被告購買毒品云云，顯均係迴護被告之詞，不足憑採。
㈡關於被告販賣海洛因予證人林丁陸之重量部分，被告於警詢
時供稱：賣給林丁陸4分之1錢（按1錢為3.75公克，4分之1錢為0.9375公克）等語（詳警㈠卷第6頁第4行）。核與其於偵查及原審羈押庭審理中陳稱：賣給林丁陸0.8公克等語（詳偵㈠卷第5頁倒數第2行、聲羈卷第6頁第15行）；證人林丁陸於警詢中陳稱：向被告購買海洛因約4分之1錢等語（詳警㈠卷第7頁背面第10行）均略有出入。本院審酌：被告係出售海洛因之人，對其交付海洛因之重量最為清楚，而每次購買少量毒品之人，未必能發現重量不足，或備有電子磅秤秤重，以防賣家偷斤減兩，是實際販賣海洛因之重量，應以被告之供述，較為可採。而被告對販賣海洛因重量之陳述，前後既未一致，且無證據足認被告販賣之海洛因重量為4分之1錢之情況下，依罪疑惟輕及有利被告認定原則，僅可認定被告販賣海洛因予證人林丁陸之重量為0.8公克。另關於證人林丁陸購買海洛因之價金部分，被告於警詢、原審羈押庭審理中均供稱：係價金5,000元等語（詳警㈠卷第6頁正面第4行至第5行、聲羈卷第6頁第15行），核與證人林丁陸於警詢中證稱：係價金5,000元（或約5,000元）等語相符（詳警㈠卷第17頁正面第9行、背面第10行）；與證人林丁陸於偵查中證稱：買3,000元等語（詳偵㈠卷第20頁倒數第12行）不符。本院審酌：證人林丁陸於附件1所示通聯中，係向被告表示先支付3,000元，其餘部分金額於傍晚交付，足見證人林丁陸購買毒品之金額高於3,000元；參以被告及證人林丁陸於警詢時，均陳稱價金為5,000元，且證人林丁陸警詢時之陳述，距離購買日期較近，記憶應較深刻、正確，被告亦無為自陷不利，陳述高於實際價金之必要，堪認證人林丁陸向被告購買海洛因之價金確為5,000元無訛。至於證人林丁陸交付之金額部分，被告於偵查中陳稱：林丁陸先賒欠等語（詳偵㈠卷第5頁倒數第3行），核與證人林丁陸於警詢中陳稱：購買海洛因5,000元，一手交錢，一手交貨等語（詳警㈠卷第17頁正面第9行、第17之1頁正面第3行至第8行）；於原審審理中證稱：當時先給3,
000元，晚一點再拿2,000元給被告，事後好像未給2,000元等語（詳原審卷㈡第79頁第21行至第22行、第82頁倒數第
8行）均不相符。本院審酌：依附件1通聯譯文之文意，證人林丁陸表示先交付被告3,000元，其餘部分傍晚再交付，經被告同意後，表示10多分鐘後到達，足見證人林丁陸手頭上已有3,000元可先支付部分價金，且證人林丁陸既已講定先支付3,000元，為避免引發被告不快而拒絕交付毒品，應不至於當場向被告提出賒欠全部價金之要求，堪認證人 林丁陸業 已當場交付3,000元，至其餘2,000元價金部分，尚無證據足認證人林丁陸業已交付，故僅可認定被告此部分營利所得為3,000元。綜上，被告係販賣海洛因0.8公克（價金5,000元）予證人林丁陸，而先收取價金3,000元，另2,00
0元則暫賒欠等事實，洵堪認定。㈢關於證人陳雅惠交付伊向被告購買甲基安非他命5,000元價
金予被告之日期部分，被告於偵查中陳稱：陳雅惠在交付毒品隔天才支付5,000元等語（詳偵㈠卷第6頁第2行至第4行），核與證人陳雅惠於偵查中證稱：被告交付毒品時，伊當場交付5,000元等語（詳偵卷第13頁第13行至第18行）不符。本院審酌：證人陳雅惠購買甲基安非他命5,000元，金額非少，且與被告非熟識之人，被告是否願讓證人陳雅惠賒欠，已非無疑。況毒品交易乃違法行為，且檢警查緝甚嚴，被告是否願另與證人陳雅惠約定見面時間再收取價金，增加被查獲之風險，亦有可疑。準此，足認證人陳雅惠所證交易情節，不悖於毒品交易常見之一手交錢、一手交貨之常情，應堪採信。
㈣證人林丁陸、陳雅惠、陳坤鋒於本案經警查獲後，均因施用
毒品犯行而分別經臺灣高雄地方法院判處徒刑及裁定觀察勒戒確定，茲析述如下：
⒈證人林丁陸係於96年11月15日下午3時20分許，在高雄市○
鎮區○○○路崗山仔公園為警拘獲，經警採集其尿液送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝物）陽性反應，此有高雄市政府警察局毒品防制條例尿液送驗編號與真實姓名對照表、扣押物品清單及高雄市立凱旋醫院96年12月12日轉碼編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（詳偵卷㈡第17至19頁）。且證人林丁陸亦因基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於⑴96年10月31日上午8時許，在高雄縣鳳山市○○街○巷○弄○號住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；⑵96年11月15日下午14時許，在高雄縣鳳山市○○街○巷○弄○號住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次等犯行，經臺灣高雄地方法院以97年度訴字第287號、第788號判處應執行有期徒刑1年6月確定等情，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（詳本院卷第41頁、第95至96頁）。
⒉證人陳雅惠係於96年11月15日晚間7時45分許，在高雄市○
鎮區○○街○○巷○號住處前經警拘獲，陳雅惠並從自己身上之口袋中取出甲基安非他命1包（經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確認係第二級毒品甲基安非他命，驗前淨重1.53
6公克、驗後淨重1.525公克，此有高雄市立凱旋醫院97年
2月4日高市凱醫驗字第6077號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽，詳偵卷㈠第118頁）交予警方，警方採集陳雅惠之尿液送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄市政府警察局刑警大隊10分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表及高雄市立凱旋醫院96年11月23日轉碼編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（詳偵卷㈤第16、17頁）。且證人陳雅惠亦因基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10月底某日、同年11月15日某時許經採尿回溯24小時內之某時，在其位於高雄市○鎮區○○街○○巷○號住處內，施用第二級毒品甲基安非他命各1次等犯行，經臺灣高雄地方法院以96年度毒聲字第2007號裁定令入勒戒處所觀察勒戒確定，其經警查獲時所提交之甲基安非他命1包（驗前淨重1.536公克、驗後淨重1.525公克），亦經臺灣高雄地方法院以97年度審聲字第3262號裁定諭知沒收銷燬確定等情，有上開裁定2份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（詳本院卷第87頁、第97至98頁、第101頁）。
⒊證人陳坤鋒係於96年12月5日晚間7時49分許，在高雄市前
鎮區鎮昌五巷前經警拘獲，警方並自陳坤鋒身上起獲甲基安非他命1包（驗前淨重0.082公克、驗後淨重0.073公克），警方採集陳坤鋒之尿液送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝物）及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市政府警察局刑警大隊10分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表及高雄市立凱旋醫院96年12月17日轉碼編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（詳偵卷㈣第22、23頁）。且證人陳坤鋒亦因基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年12月4日7時許，在高雄市前鎮區鎮昌五巷2號住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1次，另於96年12月5日採尿時回溯24小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次等犯行，經臺灣高雄地方法院以97年度訴字第1711號判處應執行有期徒刑8月，扣案之甲基安非他命1包（驗前淨重0.082公克、驗後淨重0.
073公克）沒收銷燬確定等情，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（詳本院卷第86頁、第99至
100頁）。⒋綜上各情，均足以佐證證人林丁陸於本案經警查獲時，確有
施用第一級毒品海洛因之犯行，證人陳雅惠、陳坤鋒於本案經警查獲時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，且渠等所施用之毒品海洛因及甲基安非他命，確均係向被告所購買無訛。
㈤按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。況邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之價格不貲、物稀價昂，且販賣第一、二級毒品均係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人林丁陸、陳雅惠、陳坤鋒並非至親密友之情形下，將毒品無償交付之理。參以被告自承其並無施用毒品之習慣（詳原審卷㈠第104頁倒數第7行、第196頁倒數第8行），且被告經警查獲時所採之尿液經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，亦呈嗎啡（海洛因代謝物）及甲基安非他命陰性反應，此有高雄市政府警察局刑警大隊10分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表及高雄市立凱旋醫院96年12月12日轉碼編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（詳偵卷㈠第88、89頁），被告既無施用毒品習慣，則其將所購得之第一級毒品海洛因後交付予林丁陸，將其所購得之第二級毒品甲基安非他命交付予陳雅惠、陳坤鋒，竟謂其未從中賺取差額牟利，孰人能信？再參以被告於警詢中陳稱：海洛因1包重量4分之1錢，甲基安非他命1包重約1.8公克，購入價格分別為4,000元、3,000元等語（詳警㈠卷第8頁倒數第3行至第9頁第2行），足認被告販賣海洛因1包5,000元（重0.8公克）予證人林丁陸，販賣甲基安非他命予證人陳雅惠1包5,000元，陳坤鋒1包4,000元（重量均為1.8公克），可分別獲得利潤約為1,000元、2,000元、1,000元，亦堪認定。從而，被告確有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有牟利意圖，洵堪認定。
㈥被告雖聲請傳訊證人陳坤鋒、陳雅惠、林丁陸及勘驗搜索光
碟，欲證明伊並未販賣毒品云云。惟查：⑴證人陳坤鋒、陳雅惠、林丁陸業均於警詢陳述綦詳，並於偵查及原審審理中以證人身分具結證述，復經被告及辯護人詰問明確（證人陳坤鋒部分詳警㈠卷第11至14頁、偵卷㈠第123至125頁、偵卷㈣第24至25頁、原審卷㈡第83至92頁；證人陳雅惠部分詳警㈠卷第30至33頁、偵卷㈠第12至16頁、第119至120頁、原審卷㈡第140至141頁、第158至168頁；證人林丁陸部分詳警㈠卷第15至17之1頁、警㈡卷第1至2頁、偵卷㈠第18至21頁、第103至104頁、第114至115頁、原審卷㈡第72至83頁）。⑵本案搜索光碟亦經原審法官會同檢察官、被告及辯護人當庭勘驗明確，並製有勘驗筆錄1份在卷可稽（詳原審卷㈠第148至150頁）。職是，本院認本件事證已明，被告聲請再行傳訊證人陳坤鋒、陳雅惠、林丁陸及勘驗搜索光碟，核無必要，併予敘明。
㈦綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開所辯均係事後卸責
之飾詞，不足採信，其確有販賣第一級毒品海洛因予林丁陸，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳雅惠、陳坤鋒之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得持有及販賣。核被告販賣第一級毒品海洛因予林丁陸之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；販賣第二級毒品甲基安非他命予陳雅惠、陳坤鋒之所為，則分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命進而販賣，持有第
一、二級毒品之低度行為，均為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告所犯上開販賣第一級毒品既遂罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，查被告素行良好，前無犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第41頁），被告因一時貪念、失慮致罹重典，其販賣予林丁陸之第一級毒品海洛因僅0.8公克，價金5,000元，林丁陸先行交付3,000元予被告，餘2,000元暫時賒欠，是被告實際得款僅3,000元乙節，業如上述；足見被告並非販賣毒品之大、中盤商，亦非窮兇極惡、怙惡不悛之徒，倘逕予宣告被告法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，是其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰就其所犯上開販賣第一級毒品既遂罪，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
四、原審以被告2次販賣第二級毒品甲基安非他命部分罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第37條第2項規定，並審酌被告明知毒品戕害身心，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟貪圖利益，任意販賣，加速毒品流通，戕害國人身心健康，事後否認犯行，未見悔意，惟考量其所販賣之毒品非多等一切情狀，因而就2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，均量處有期徒刑8年，褫奪公權4年。並說明扣案甲基安非他命2包（驗後淨重計1.598公克，及內含與甲基安非他命難以析離，應一併視為毒品之包裝袋2個），均係查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，其因鑑驗耗用部分，既已滅失，爰不宣告沒收銷燬；被告販賣第二級毒品所得計9,000元，均未扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡1張），均為被告所有，業據被告於警詢時供承在卷（詳警㈠卷第8頁第
10行至第15行），且分別係供被告與證人陳雅惠、陳坤鋒聯絡交易毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；至扣案之門號0000000000號行動電話1支，並無證據足認與被告本件犯行有何關聯，爰不諭知沒收。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認此部分犯行，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、原審據以論處被告96年11月15日販賣第一級毒品海洛因部分之罪刑，固非無見。惟按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。被告所犯上開販賣第一級毒品既遂罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，查被告素行良好，前無犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告因一時貪念、失慮致罹重典，其販賣予林丁陸之第一級毒品海洛因僅0.8公克，價金5,000元，林丁陸先行交付3,000元予被告，餘2,000元暫時賒欠，是被告實際得款僅3,000元乙節，業詳如上述；足見被告並非販賣毒品之大、中盤商，亦非窮兇極惡、怙惡不悛之徒，倘逕予宣告被告法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，是其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰就其所犯上開販賣第一級毒品既遂罪，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑等情，亦如上述。原審未審酌上情，依刑法第59條酌予減輕其刑，尚有未當。被告上訴意旨否認此部分犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品有罪暨定應執行刑部分，均予撤銷改判。
六、審酌被告不思以勞力謀生，竟為獲取非法利益，明知第一級毒品海洛因對施用者之健康危害甚鉅，猶思販售圖利，破壞社會治安，戕害他人身心健康，所為誠屬非是，惟被告販賣予林丁陸之海洛因僅0.8公克，價金5,000元，林丁陸先行交付3,000元予被告，餘2,000元暫時賒欠，被告實際得款僅3,
000元，是被告販賣第一級毒品海洛因之數量及利得均甚微少，及被告雖曾一度坦承犯行，惟嗣又否認犯行等一切情狀，爰量處有期徒刑16年，依其犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項之規定宣告褫奪公權10年，以資懲儆。被告販賣第一級毒品所得3,000元，雖未扣案，爰仍依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之門號0000000000號號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，業據被告供承在卷，且係供被告與證人林丁陸聯絡交易第一級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。並就被告撤銷改判部分（即販賣第一級毒品有罪部分）所處有期徒刑16年，褫奪公權10年，與駁回上訴部分（即2次販賣第二級毒品部分）所處有期徒刑8年、褫奪公權4年及有期徒刑8年、褫奪公權4年，定其應執行刑為有期徒刑22年，褫奪公權10年；扣案之甲基安非他命2包（驗後淨重共計1.598公克，及內含甲基安非他命之包裝袋2個）均沒收銷燬（至鑑驗耗用部分，既已滅失，爰不宣告沒收銷燬）；扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均各含SIM卡1張）均沒收；未扣案之販賣第一、二級毒品所得共計12,000元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於96年10月30日某時，以門號0000000000、0000000000或0000000000號行動電話為聯絡工具，在高雄市前鎮區崗山仔公園附近販賣海洛因4包，共2,00
0元予林丁陸，以牟取利潤。因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。次按92年9月1日施行之新修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告此部分涉犯販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，無非係以被告之供述、證人林丁陸之證述，及扣案之海洛因4包等，資為論罪之依據。訊據被告堅決否認有此部分販賣海洛因之犯行，辯稱：伊並未於96年10月30日販賣海洛因予林丁陸等語。經查：
㈠警方於96年10月31日上午10時42分許，持原審法院核發之搜
索票，在林丁陸之高雄縣鳳山市○○街○巷○弄○號住處，查獲白粉4小包，上開白粉經送驗，結果均呈第一級毒品海洛因陽性反應之事實，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲照片及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（詳高雄市政府警察局三民第一分局卷【下稱警㈡卷】第4頁背面至第7頁正面、第10頁正面、毒偵字第10337號卷第12頁），此部分事實應堪認定。
㈡關於上開毒品海洛因之來源部分，證人林丁陸於警詢中陳稱
：係向使用0000000000號行動電話、綽號「阿富」之男子購買毒品海洛因等語（詳警㈡卷第2頁正面第2行至第13行）；核與其於偵查中先證稱：扣案4包毒品海洛因係向綽號「雄仔」或「九仔」之人購買，甲○○綽號為「土虱」，很少稱呼甲○○為「富仔」等語（詳偵㈠卷第103頁倒數第4行至第3行、第104頁第3行至第6行）；又證稱：以公共電話撥打「雄仔」之0000000000號聯絡，向「雄仔」購買毒品海洛因，「雄仔」身材微胖，年約40歲等語（詳偵㈡卷第114頁倒數第3行至第115頁第10行）不符；且證人林丁陸證述販賣毒品海洛因之「雄仔」之年齡與被告相差10餘歲，「雄仔」與被告遭查獲之行動電話門號亦不同，故證人林丁陸是否曾向被告購買上開毒品海洛因，已非無疑。
㈢另警方於證人林丁陸上開住處查獲毒品海洛因4包，固然屬
實，然施用毒品之人之毒品來源，未必僅有1人，且為確保來源不中斷，方便隨時可取得毒品解癮，而分向多人購買毒品，亦所在多有，故亦難以扣得上開毒品海洛因，即逕自推認毒品海洛因係向被告購買。況遍查全卷，亦無證人林丁陸於96年10月30日，以任何電話與被告談論購買毒品之監聽譯文資料可資佐證，是尚難以證人林丁陸於警詢中陳稱：曾向「阿富」購買海洛因等語，遽認被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行。
㈣此外，依公訴人所舉卷存證據及本院調查之結果，復查無其
他積極事證可資認定被告確有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行。綜上所述，因檢察官所提出之證據，尚無法達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其指證為真實之程度，依前開最高法院判例及判決意旨，尚無法認定被告有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，自應就此部分為被告無罪之諭知。
四、原審因而認被告此部分犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國98年3月13日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官陳明富法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月13日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附件1：監察門號0000000000號與0000000000號行動電話監聽譯
文（96年11月15日）┌──┬────┬─┬─┬─────────────┐│編號│時間│甲│乙│通話內容│├──┼────┼─┼─┼─────────────┤│1│13時20分│張│林│甲：喂！富仔！│││許│勝│丁│乙：我雄仔！我3千給你，你││││傑│陸│一樣弄一半給我，我傍晚││││││再給你剩下的。││││││甲：我要跑好幾趟呢！││││││乙：不要緊啦，我的錢被我的││││││賭客借走啦！││││││甲：阿你某不是有錢嗎？││││││乙：你娘咧！錢她拿走啦！我││││││傍晚再給你剩下的啦。││││││甲：好啊！好啊！多久啊？││││││乙：10幾分到啦！│└──┴────┴─┴─┴─────────────┘附件2：監察門號0000000000號與0000000000號行動電話監聽譯
文（96年11月15日）┌──┬────┬─┬─┬─────────────┐│編號│時間│甲│乙│簡訊或通話內容│├──┼────┼─┼─┼─────────────┤│1│18時47分│張│陳│乙：現在有嗎？一樣照舊在家│││33秒│勝│雅│。（簡訊）││││傑│惠││├──┼────┼─┼─┼─────────────┤│2│19時9分│張│陳│甲：有啊！你電話沒接怎樣拿│││17秒│勝│雅│？（簡訊）││││傑│惠││├──┼────┼─┼─┼─────────────┤│3│19時22分│張│陳│甲：喂！│││56秒│勝│雅│乙：麻煩你送一趟啦！││││傑│惠│甲：啊你電話不接啊？││││││乙：麻煩你啦！││││││甲：好啊！我差不多15分治20││││││分會到。││││││乙：我去7-11啦！││││││甲：好啊！電話要接！│└──┴────┴─┴─┴─────────────┘附件3：監察0000000000號與0000000000號電話監聽譯文（96年
12月4日）┌──┬────┬─┬─┬─┬─┬───────────────┐│編號│時間│出│入│甲│乙│通話內容│├──┼────┼─┼─┼─┼─┼───────────────┤│1│17時41分│ˇ││陳│張│甲：有空到我這邊嗎？│││36秒│││坤│勝│乙：去 紅傑 那邊樓下。││││││鋒│傑│甲：我要顧小孩，你送半給我。││││││││乙：好│├──┼────┼─┼─┼─┼─┼───────────────┤│2│18時3分││ˇ│陳│張│乙：到了。│││21秒│││坤│勝│甲：好。││││││鋒│傑││├──┼────┼─┼─┼─┼─┼───────────────┤│3│18時5分││ˇ│陳│張│乙：我到了。│││13秒│││坤│勝│甲：在哪？││││││鋒│傑│乙：外面。│├──┼────┼─┼─┼─┼─┼───────────────┤│4│18時5分│ˇ││陳│張│乙：你某在你家外面餵小孩，我在│││38秒│││坤│勝│你左手旁巷子內。││││││鋒│傑│甲：好！我知道！││││││││乙；你某在家呢！│└──┴────┴─┴─┴─┴─┴───────────────┘