裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年勞訴字第13號民事判決
裁判日期：民國104年10月27日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣嘉義地方法院民事判決104年度勞訴字第13號原告 徐亦萱 被告嘉義市西區區公所法定代理人 許猛欽 訴訟代理人蔡碧仲律師複代理人 陳明 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，於民國104年10月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文確認原告徐亦萱與被告嘉義市西區區公所間之僱傭關係，於民國一０三年十一月十七日至一０四年四月二十六日期間內均存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、請求確認當事人（原告與被告嘉義市西區區公所）間之僱傭關係存在。
二、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、事實：
(一)原告於民國103年10月20日，經被告依法派任為編制內工友；並於同年11月17日至被告指派之機關就職，負責公所內清潔、檔案管理及公一文收發等事務，每日均認真負責、完成所有交辦事務絲毫未曾懈怠，亦未聽聞長官或洽公民眾有任何不滿之語。
(二)被告於104年2月10日以嘉市○區00000000000000號函通知原告，片面指稱原告等試用期間經考核不合格並自104年2月17日起不予僱用。
二、試用期條款未經雙方約定而不生效力：
(一)按行政院勞工委員會（86）台勞資二字第035588號函之說明：「…三、該法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、
十二、十六及十七條等相關規定辦理。」綜上所述，我國勞基法並未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正暸解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合吾人一般之社會通念或業界之僱用習慣。雖勞基法施行細則第6條第3項曾於過去規定有「勞工之試用期間，不得超過40日」，惟因勞基法本法亦未對試用期間有最低基準之規定，為避免牴觸母法及爭議，故由斯時主管勞工事務之內政部於86年間以台勞動一字第024354號令刪除該規定，則回歸勞基法之規範基礎，即無任何關於試用期間之限制，勞、資雙方當得本於締約自由之原則自行議定試用期間。（臺灣高等法院96年度勞上字第81號判決參照）
(二)原告於103年10月20日，經被告依法派任為編制內工友，系爭勞動契約僅有此一派令，並無簽訂其他書面。然而被告於
104年2月10日以嘉市○區00000000000000號函通知原告，並片面自104年2月17日起不予僱用，原告始知有試用期之約款。
(三)被告雖指稱系爭勞動契約有試用期之約定，即依據「嘉義市政府工友（含技工、駕駛）工作規則」第7條：「新進人員需試用三個月，期滿成績合格者，由本府發給僱用通知書予以正式僱用。其試用期間考核品性不端及其他確不能勝任工作者，得隨時終止試用；期滿經考核不合格者，不予僱用。」有此一試用期之規定可稽；惟被告竟並未將此一重要約款於契約簽訂之初載名於派令，或告知原告，抑或使原告知悉。準此，被告內部作業規則，未明定於契約或使原告知悉，對原告應無拘束力；換言之，該試用期條款未經雙方當事人約定，故而不生效力。
三、縱認該試用期條款有效，被告以原告於試用期不適任為由終止系爭勞動契約，亦屬違法：
(一)按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約，固為勞基法第12條第1項第4款所明定。惟雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受該條項第4款規定之限制，即以其情節重大為必要，並應以具體事實審認受處分之員工行為，不得僅以雇主懲處結果為終止勞動契約之依據；又「按勞基法第十二條第一項第四款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂『情節重大』，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之『情節重大』之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準」；且「該條款所稱之『情節重大』，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之」（最高法院91年度台上字第1006號、95年度台上字第2465號、97年度台上字第
825號判決參照）。是以，上開所謂「情節重大」，就被告之事業性質以觀，應係指關於區公所業務影響重大，須原告之行為，非特違反勞動契約或工作規則，且在客觀上及社會一般通念上，均認足以對於雇主之業務造成重大影響，始足稱之。
(二)經查，原告於103年11月17日至被告指定之處所就職，每日均恪盡職責，遵守相關工作規範，順利完成交付之工作，未曾有品性不端，或其它確不能勝任工作之情況；然被告卻於無任何預警之情況下通知終止試用，並要求原告繳回當月份未到期薪資，強迫辦理離職手續等。被告雖以「原告於試用期不適任」為由終止系爭勞動契約，惟其並未提出客觀合理之評鑑標準，亦未提出其他客觀上能證明原告智識、品行等工作能力不足（或有任何違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形，亦未提出任何書面之考核紀錄，證明原告有何缺失致影響工作效能之情形（如時間、地點、次數、因而致工作不能完成，造成被告何種損失）。
(三)勞基法施行細則原有「試用期間」之規定，雖現行法令已刪除，然勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，並非法所不容。惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞基法第11、12、16及17條等相關規定辦理（前行政院勞工委員會86年9月3日（86）台勞資二字第035588號函釋意旨參照）。換言之，勞雇雙方就勞動契約固可有試用期之約定，然並非試用期間屆滿，即得由雇主恣意認定勞工於試用期間不能勝任工作而終止勞動契約。
(四)綜上所述，系爭勞動契約無從認有試用期之約定，縱或有之，亦無被告所謂「原告有不能勝任工作或工作違反勞動契約、工作規則情節重大」之情形存在。故被告以原告試用期不適任為由，終止系爭勞動契約，並不合法。
四、綜上所述，原告 尚祈鈞院 鑒核，速賜判決如訴之聲明，以昭公允。
參、證據：提出嘉義市西區區公所103年10月20日嘉市○區0000000000000號函、嘉義市西區區公所104年2月10日嘉市○區00000000000000號函、嘉義市政府工友（含技工、駕駛）工作規則及嘉義市西區區公所104年1月「薪資所得」通知單等資料。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、被緣告嘉義市西區區公所於103年10月20日以嘉市○區0000000000000號令，核定原告徐亦萱派任為嘉義市西區區公所之工友，通知其於1個月內到職報到；而嘉義市政府於同年11月14日以府行庶字第0000000000號函通知被告略以「原告報到後，借調至市長室辦理業務，並以免刷到、退方式為之」等語，將原告借調至市長室。俟103年12月23日，嘉義市政府再以府行庶字第0000000000號函通知略為原告將於10
3年12月25日下午返回被告處所辦理工友業務，最終經被告以104年2月10日嘉市○區00000000000000號函，通知原告試用期間經考核不合格，不予僱用。
二、勞動基準法並未明文禁止試用期條款，且勞資雙方均得利用試用期以評估是否僱用、受僱，自應承認其效力。試用期之規定於進用原告之初，即於相關告知事項中使原告知悉，而原告始終未表示反對，且其於市長室時長期接觸人事法規，復於被告告知試用期間將予以解僱時，均未表達不知試用期等節，足認雙方就此事項已有約定：
(一)按「試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量」，最高法院93年度台上字第74號、95年度台上字第2727號判決參照；揆諸最高法院之見解，僱傭關係之試用期間乃僱用人據以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否與其締結正式僱傭契約之參考。而我國勞基法就試用期並未明文予以規範，然慮及僱傭契約係以勞僱雙方之互相信賴為前提之繼續性法律關係，因此，就事業單位而言，可得利用試用期，綜合判斷員工是否為適用之人員，俾決定是否繼續長期僱用，保障事業單位之利益；而勞工方面，亦得於試用期間內，評估事業單位之環境待遇、個人在單位內之發展空間及前途等，以決定是否繼續受僱，是試用期間應屬有益於勞資雙方，自應承認其效力。
(二)次按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」，民法第153條第1項定有明文。
(三)原告以前揭不予僱用所據之嘉義市政府工友（含技工、駕駛）工作規則，並未經雙方約定云云。
(四)惟查，系爭工作規則行之有年，為被告單位內擔任相關職務之職員所周知，雖未於派令內載明，然勞基法及相關法規並未規定試用期條款需以書面為之，被告未以契約或派令載明，僅係將來產生爭議時，證明之問題，並不因此而當然不生效力。而原告於報到之初，即由工友管理人告知原告略以工友職務係依嘉義市政府所訂系爭工作規則辦理僱用，該工作規則請自行至嘉義市政府網頁查閱，並協助原告填具相關書面，此有當日書面之資料可參，原告於簽署志願書時，工友管理人亦提醒應詳閱系爭工作規則，並遵守相關規定。原告填畢相關資料後，原告隨後前往嘉義市政府市長室，而於借調期間至返回被告單位內部，至試用期三個月期滿，原告均未就試用期提出異議。被告之工友管理人既已通知被告之內部相關法規，雖未具體朗讀或發給工作規則紙本，然經原告簽立服務志願書，且上開法規於網路上任何人均可進入網頁查詢，原告自處於可隨時知悉之狀況，足認原告就該等事項已與被告達成約定。
(五)又原告亦不否認其先前有於嘉義市市長室負責機要科員相關工作，經常經手許多臨時人員、工友、技工、駕駛之人事案，自對嘉義市政府之相關法律規定，甚至是系爭工友工作規則知之甚詳，其如今提起本件訴訟始稱不知有系爭工友工作規則之約定云云，顯不可採。
(六)此外，原告於被告告知試用期滿即將解僱，並將通報勞動部勞動力發展署雲嘉南分署輔導就業及職業訓練時，原告均未表現出不知試用期之相關措置，且欣然接受通報及參加輔導就業及職業訓練，亦證原告稱不知試用期約定云云，顯屬無稽。
三、試用期之目的在於選任與職位相符之適合職員，則被告於試用期滿，依據內部考核評定，認原告不適任而不予僱用，自屬合法；況原告於初到被告機關，未熟悉業務即請長假，勞僱雙方均無法為適當評估；且欠缺積極主動之精神，則被告綜合上情考核不予僱用，於法無誤：
(一)原告主張被告以其於試用期不能勝任工作或工作違反勞動契約、工作規則情節重大等不適任為由終止系爭勞動契約，並不合法云云。
(二)按「在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性。勞基法中雖未對試用期間或試用契約設有規範，然因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合僱傭，因此，事業單位有必要與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益。是以，約定有試用期間之勞動契約，乃謂雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定。試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。即試用期間之約定，主要在於勞僱雙方同意下，使雇主能透過一定期間以觀察新進員工，是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群等，通過嚴謹考核程序之員工，即能取得正式員工資格。據此，在試用期間內，雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，不若一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位，應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權。」，臺灣高等法院95年勞上更（一）字14號判決參照。
(三)勞基法既對試用期間並無特別規定，則雇主於終止契約上，即無須受勞基法規定之拘束，則原告援引勞基法及相關實務見解，認應構成情節重大之情形始屬合法解雇云云，實屬無據。
(四)況原告對於工友之職務並不熟稔，竟於借調市長室、返回被告機關不久，未為預告即請4日之休假出國（連同假日及調整休假即自103年12月28日休假至104年1月5日，其休假更長達9日），則於103年11月17日到職後至同年年底長達45天內，實際於被告機關服務之期間僅2日半（103年12月25下半日、12月26日全日、12月27日全日；另12月28日為週日），其後更於104年2月休假1日。原告本應用心於新工作之上，其於年底業務交接繁忙之際，並未以機關之新任職務為優先，難認具備新進人員之倫理，亦未就被告機關內所分配之工作表現出敬業之精神，被告更無法有較長時間能夠評價原告之工作能力。又被告平時工作亦欠缺積極主動之精神，被告依考核表所列考核項目及配分標準進行考核為不合格而不予僱用，實屬有據，且被告亦支付資遣費並通報勞動部勞動力發展署雲嘉南分署輔導就業及職業訓練，於法亦無違誤。
(五)再者，原告於遭解僱後亦覓得較被告機關薪資為高之工作，原告有此能力自無需劃地自限於月薪僅約2萬7,785元之工友一職，更與前揭實務見解所揭示之勞工可評估任職單位，或許於試用期滿後另尋更佳條件之單位，就勞資雙方而言，亦非壞事。
四、綜上，原告請求確認與被告存有僱傭關係云云，並無理由，懇請鈞院速賜判如答辯聲明。
參、證據：提出嘉義市政府103年11月14日府行庶字第0000000000號函、103年12月23日府行庶字第0000000000號函、原告於103年11月17日所填寫及簽名之服務志願書、嘉義市政府行政處網頁資料、嘉義市西區區公所103年員工休假請示單及嘉義市西區區公所工友（含技工、駕駛）試用考核表影本等資料。
理由
甲、程序部分：
一、按民事訴訟法第170條規定：「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」；第175條規定：「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」經查，被告嘉義市西區區公所之法定代理人原為 柯國振 ，於104年8月147日變更為許猛欽，並於104年
9月7日具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應准由許猛欽為嘉義市西區區公所之法定代理人，承受本件訴訟。
二、次按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，即可提起，此觀民事訴訟法第247條第1項之規定自明。本件原告主張伊於103年10月20日，經被告依法派任為編制內工友；並於同年11月17日至被告指派之機關就職，負責公所內清潔、檔案管理及公文收發等事務，每日均認真負責、完成所有交辦事務絲毫未曾懈怠，亦未聽聞長官或洽公民眾有任何不滿之語。詎被告於104年2月10日以嘉市○區00000000000000號函通知原告，片面指稱原告於試用期間經考核不合格，並自104年2月17日起不予僱用。
惟兩造無試用期條款約定，被告以原告試用期間不適任為由，終止勞動契約，並不合法；惟查，被告則否認兩造間仍有僱傭關係存在。因兩造間僱傭關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去。因此，應認原告提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體部分：
一、按勞動基準法第11條規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」；又按，勞動契約固得附有試用期間約定，惟不論以口頭或書面約定，均應符合明確性原則，否則，如果約定不明確，將來產生爭議，無法證明勞動契約確實有經雙方同意的試用期間約定，即應為保障勞工權益之解釋，不能僅憑僱主一方主觀意思而解釋為勞動契約附有試用期間約定。
二、經查，本件被告嘉義市西區區公所於103年10月20日以嘉市○區0000000000000號令，核定原告徐亦萱派任為嘉義市西區區公所之工友，通知其於一個月內到職報到；而嘉義市政府於同年11月14日以府行庶字第0000000000號函通知被告略以「原告報到後，借調至市長室辦理業務，並以免刷到、退方式為之」等語，將原告借調至市長室；嗣原告於103年11月17日向被告報到就職，並借調至市長室；俟103年12月23日，嘉義市政府再以府行庶字第0000000000號函通知被告略為原告將於103年12月25日下午返回被告處所辦理工友業務。惟原告最終經被告嘉義市西區區公所以104年2月10日嘉市○區00000000000000號函，通知原告試用期間經考核不合格，不予僱用。上情有原告提出之嘉義市西區區公所
103年10月20日嘉市○區0000000000000號函、104年2月10日嘉市○區00000000000000號函；及被告所提出之嘉義市政府103年11月14日府行庶字第0000000000號函、
103年12月23日府行庶字第0000000000號函等資料在卷可稽，亦為兩造均不爭執之事實。本件兩造主要的爭點僅在於：僱傭之當初，被告是否有告知原告試用期間？以及考核不合格的具體事項為何？被告可否通知原告試用期間經考核不合格，而不予僱用？茲說明如下：
１、證人即嘉義市西區區公所出納人員 蘇郁芬 於104年10月13日言詞辯論時到庭，證稱：伊在原告到被告機關報到的時候，當時伊是代理工友管理人業務，原告報到的時候，當天是伊負責報到的相關事宜，當天原告來報到，伊請她填寫資料，跟她說一些要注意的事項，伊有告知她是依嘉義市工友工作規則任用，要她自己去查閱工友工作規則，並協助她填寫一些資料，告知她在嘉義市政府的網站上面有，當時沒有開電腦給她看，工友工作規則有關於試用期的部分，伊沒有跟原告說明，也沒有跟原告說過試用期的規定。則由證人蘇郁芬上揭證述內容，顯見，在僱傭之當初，被告沒有向原告說明試用期間，更遑論兩造間有何試用期間之明白約定。
２、另證人即嘉義市西區區公所行政室主任 吳創新 於104年10月13日言詞辯論時亦到庭，證稱：在原告報到當天，報到事宜是由工友管理人負責報到，當天報到的時候有市府的長官陪同，有做一個接待，伊有跟原告講過話，接待的期間沒有跟原告提過試用期的規定；工友考核的部分是由伊負責，被證六這份考核表上面的評分有伊的評分，在考核的基準部分，總共有十項，一項是十分，在每一項如果符合任用的條件，基本分數就是六分，工作表現比較好的話就往上加，表現不好的話就往下減；原告在工友的清潔工作部分，有些工作是需要經常維護，例如公所的門首及資源回收區，均需經常維護管理，在這個部分，自動自發辦理的情形較不理想；原告在請假的部分，原告回公所任職時，正逢跨年業務繁忙，原告上班兩天半即請假出國，新任業務應多費心熟悉新接的業務，但卻請長假出國，顯然敬業精神不足；試用期的考核以六十分為合格標準等語。則由證人吳創新上揭證述內容，並另參閱被證六考核表內容，原告被評定未達到6分以上部分為「能否不待督促自動自發積極辦理」（5分）與「請假日數」（4分）這兩部分。原告在工友的清潔工作部分，自動自發辦理的情形較不理想，故僅核給5分；又因原告回公所任職時，正逢跨年業務繁忙，原告上班兩天半即請假出國，行政室主任吳創新認為原告的敬業精神不足，故僅核給4分。
３、原告雖然於言詞辯論時陳稱有關考核部分，考核表上是針對試用期間103年11月17日起至104年2月16日止，但這期間伊在103年11月17日至103年12月25日借調市政府，103年12月25日歸建，即受區長指派支援社建課辦理全民健保業務，直至104年1月27日才回歸工友工作，當時除了工友業務外，並負責檔案管理業務，由此期間可知，實際上伊在執行工友業務的時間相當短，因此，若只針對工友部分對伊考核，有失公平等語。惟按，原告所述，固非無稽，然查被證六考核表內容，是行政室主任吳創新綜合觀察原告的表現結果而為客觀評分，又主管對於下屬之考核評定具有高度屬人性，因此，若無具體事實足動搖其可信度及正確性，即應予以尊重，故此部分人事考核之結果，本院尚不宜因原告不服即為調整或變更。
４、惟另查，本件由證人蘇郁芬及吳創新二人的證述內容，可知在僱傭之當初，被告並沒有告知原告試用期間，而且，被告嘉義市西區區公所於103年10月20日以嘉市○區0000000000000號令，核定原告徐亦萱派任為嘉義市西區區公所之工友，通知其於一個月內到職之內容，派令上亦無說明有試用期間。又查嘉義市政府工友工作規則內容，僅依勞動基準法受僱於嘉義市政府之工友、技工、駕駛，始有該工作規則之適用，原告徐亦萱係嘉義市西區區公所之區長派任為嘉義市西區區公所之工友，並非嘉義市政府之人員。而嘉義市西區區公所雖然是嘉義市政府在嘉義市西區的派出機關，嘉義市政府為其上級業務監督機關，該區長是由市長依地方制度法第58條第1項派任，承市長之命綜理區政，並指揮監督所屬人員，故區長之人事權為嘉義市市長所掌握。惟嘉義市西區區公所得獨立以區公所的名義對外發文，在訴訟上有當事人能力，已屬於外部的機關，並非僅為嘉義市政府內部的附屬單位。因為嘉義市西區區公所在法律上得為權利義務之主體，有獨立的人格，故嘉義市西區區公所之工友、技工、駕駛，在組織上，即應與嘉義市政府之工友、技工、駕駛，分別歸屬在不同的機關編制內。原告係向被告機關即嘉義市西區區公所應徵工友，並非向訴外人嘉義市政府應徵工友，因此，不能因為證人蘇郁芬曾經向原告說在嘉義市政府網站上面有工友工作規則，即認為被告可不明白告知原告試用期間及其他相關注意事項，而逕援引嘉義市政府工友工作規則內容，作為兩造有試用期間約定之依據，故被告不得以原告試用期間經考核不合格為由不予僱用。蓋兩造間並無試用期間之明確約定，即無所謂試用期間經考核不合格者可言。
三、綜據上述，本件兩造於僱傭之當初，被告並無告知原告試用期間，雖然被證六考核表內容是行政室主任吳創新綜合觀察原告表現結果而為客觀評分，此人事考核之結果，本院不宜逕為調整或變更，但是，因為兩造間並無明確約定試用期間，故無所謂試用期間經考核不合格者可言，因此，被告不得以原告試用期間經考核不合格為由不予僱用。故被告嘉義市西區區公所以104年2月10日嘉市○區00000000000000號函，通知原告試用期間經考核不合格，不予僱用，尚不能發生終止僱傭關係之法律效力。兩造就僱傭關係之存否既有爭執，則原告起訴請求判決確認伊與被告間之僱傭關係存在，於法有據，即屬有理由。惟另查，原告現在已經找到其他的工作，原告自104年4月27日起，已經在私立學校上班，月薪三萬一千元，並已屆滿三個月的試用期間，現為該學校的正式員工。原告此後如仍與薪資偏低的被告維持僱傭關係，僅徒增法律關係複雜，並無實益。原告既然已與第三人間存在僱傭關係，倘得再行確認此段期間與被告間之僱傭關係也存在，不啻使互為排斥之兩僱傭關係同時存在，原告將會因此而重覆得利。而原告與第三人已正式建立僱傭關係，非僅為臨時工作性質，原告向第三人服勞務期間，已經不可能對被告給付勞務，故原告與被告間之僱傭關係，應認為原告自向第三人服勞務之時點起已經默示同意終止，即無得提起確認訴訟之權利存在。因此，原告請求判決確認伊與被告間之僱傭關係存在，此期間僅於自103年11月17日起至104年
4月26日止之期間範圍內，係屬有理由，應予准許。而原告逾上述期間範圍之請求，則屬無理由，不應准許，應予駁回之。
四、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法，核與本件判決結果均不生影響，爰不逐一論述，附此敘明
丙、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國104年10月27日
民三庭法官呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國104年10月27日
書記官葉芳如