裁判字號：最高法院111年台上字第4860號刑事判決
裁判日期：民國112年03月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第4860號上訴人 蘇世和 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年8月18日第二審判決（111年度上訴字第1668號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第33302號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人蘇世和有如其犯罪事實欄所載之犯行明確，因而論處販賣第三級毒品而混合二種以上毒品共2罪刑及定應執行刑，並諭知相關沒收之判決。檢察官及上訴人均僅就第一審判決關於刑之部分提起上訴，經原審審理結果，認第一審以無法認定上訴人構成累犯，因此未依累犯規定加重其刑，復未依刑法第57條規定於量刑時斟酌此前科素行，就此量刑因子顯有評價不足之情，尚欠妥適，因而撤銷第一審關於刑之部分判決，改判各量處有期徒刑3年8月，並定其應執行有期徒刑4年8月。已詳敘其審酌裁量之依據及理由，所為論斷，俱有卷存資料可資覆按。
三、經查：㈠原判決以上訴人各犯行均合於刑法累犯之規定，而依法加重
其刑，業敘明檢察官已具體指明上訴人有構成累犯之事實，且有刑罰反應力薄弱及特別惡性之情，主張應依累犯規定加重其刑，經具體審酌其犯罪情節與相關事證，說明前案與本案所犯罪名雖不相同，但同屬故意犯罪，上訴人於前案所受徒刑執行完畢後，仍未能記取教訓，再次故意犯罪，如何有刑罰反應力薄弱及特別惡性情事，認依累犯規定加重，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指不分情節，一律加重最低本刑，致所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而不符罪刑相當原則、比例原則之情形。上訴意旨持憑己見，泛言指摘原判決未審酌前案所犯係公共危險案件，與本案犯罪之目的、行為及態樣均不相同，且未考量司法院釋字第775號解釋所闡釋意旨，即遽依累犯規定加重，有判決理由欠備之違法云云，並非上訴第三審之合法理由。㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯該條項所列之罪，其毒品源自何人之謂。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒品之來源，亦即與本案被訴犯行具關連性，始有適用之餘地。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。原審依調查所得，業已說明上訴人被查獲後，雖供述其毒品來源為 邱議德 ，並經檢警偵辦邱議德涉嫌販賣第三級毒品，然邱議德於偵訊時所述其販賣予上訴人之毒咖啡包，並非上訴人本案於民國110年10月14日販賣予 許佑均 及 黃如萍 之毒咖啡包，況依檢察官偵查終結並對邱議德提起公訴之起訴書所載，檢警查獲邱議德販賣毒咖啡包給上訴人之時間為110年10月27日，係在上訴人販賣毒品行為（110年10月14日）之後，且邱議德所販賣及持有之毒咖啡包外包裝，亦與上訴人本案販賣之毒咖啡包外包裝，顯不相同，有臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第34997號、111年度偵字第7381號起訴書可稽，足見上訴人雖有供述其毒品來源為邱議德供檢警發動偵辦，然檢警尚未進而查獲邱議德有為如第一審判決犯罪事實欄一、㈠及㈡所示毒品來源之犯行等情，如何不符毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之寬典，論述綦詳，要無適用法則不當、調查未盡之違法情形可言。至上訴人雖於原審稱其另有供出毒品來源為 楊璨鴻 ，然上訴意旨所謂 楊燦鴻 另案為警查獲並起訴論罪之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，係「... 嗣蘇世和 經警查獲持有購入之毒品咖啡包，為配合警方查獲毒品來源，乃佯為買家於111年2月9日16時48分...聯絡毒品交易事宜...於同日18時0分許...販賣如附表編號1、2所示之毒品咖啡包5包、愷他命2包予蘇世和...即遭埋伏守候之警員上前當場逮捕而查獲...」，有臺灣臺中地方法院111年度訴字第638號刑事判決可憑。核與上訴人本件被訴於110年10月14日2次販賣毒品犯行之毒品來源，並無直接關連，案內又未有因上訴人供述而查獲其他正犯或共犯之具體事證，原判決此部分因而未為其他無益之調查，未適用上開規定減輕或免除其刑，雖未另行說明不具調查之必要性及不予減輕其刑之理由，而稍有微疵，究與全案情節及判決本旨不生影響，並無上訴意旨所指調查職責未盡及未予減免刑罰為不法之違法可指，此部分上訴顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。㈢上訴意旨另以：原審未斟酌上訴人因家中經濟狀況不佳，父
親身體欠佳且領有重度身心障礙證明，母親年事已高，以及子女年幼，皆須由上訴人照料，僅因一時失慮，誤觸法令，客觀上仍有可憫恕之情，請求依刑法第59條減輕其刑等語。
惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，此屬法院得依職權自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。且是否適用刑法第59條，法院有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為適法之第三審上訴理由。況原判決已說明對於上訴人本案之犯行不依刑法第59條規定酌減其刑之理由，尤無違法可言。
㈣刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁
量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形；復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。原判決已敘明就上訴人所犯各罪依毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第47條第1項加重，及依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，依法先遞加重後減輕之旨，分別量處有期徒刑3年8月、3年8月，定應執行有期徒刑4年8月。已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，亦無判決不備理由之情形。尤以上訴人所供出與自己所犯本案無關之毒品信息，使偵查機關因而查獲他案之正犯或共犯，雖不能適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，但屬犯後態度良好之依據，原判決已將其列為犯後態度之一加以綜合衡量，採為有利於上訴人之科刑因素，自無違法可言。另核所定之執行刑，係在各罪之最長刑期（有期徒刑3年8月）以上，各罪宣告刑之總和（有期徒刑7年4月）以下，考量上訴人所犯各罪間之時間接近、犯案手法相同，具同性質，各該行為之不法與罪責程度，對於法益侵害之加重效應等，為整體非難評價，就原宣告總刑度為極大幅寬減，已予以相當程度恤刑之衡酌，從形式上觀察，尚無濫用裁量權之情形，於法即無違誤。上訴意旨徒憑己見，泛稱上訴人皆坦承犯罪，犯後態度良好，且有正當工作，非賴此維生等語，漫指原判決量刑過重，無非係就原判決上開科刑裁量職權之適法行使，任意指摘，核非法律規定得為第三審上訴之理由。
四、綜合前旨及其他上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，就原審刑罰裁量職權之適法行使，憑持己見，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年3月22日
刑事第八庭審判長法官何菁莪
法官何信慶法官朱瑞娟法官劉興浪法官黃潔茹本件正本證明與原本無異
書記官林宜勳中華民國112年3月27日