裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第524號刑事判決
裁判日期：民國105年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第524號上訴人即被告 張傳昌 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度審訴字第962號，中華民國105年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第4017號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張傳昌有下列觀察勒戒、強治戒治處分及前科與執行之紀錄：
㈠觀察勒戒、強治戒治處分之情形：
於民國88年間，因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第1997號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以88年度毒聲字第2403號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經原審法院以89年度毒聲字第1762號裁定停止戒治出所並付保護管束。嗣於89年9月10日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第322號不起訴處分確定。
㈡前科及徒刑執行之情形：
⒈於94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1624號判處有期徒刑8月確定。
⒉於95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第
1536號判處有期徒刑9月確定，嗣因減刑，經原審法院以96年度聲減字第111號裁定減為有期徒刑4月15日（下稱①罪）確定。並於96年7月23日縮刑期滿執行完畢。⒊於96年間，因詐欺案件，經原審法院以96年度簡字第4262
號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月（下稱②罪）確定。
⒋前述①、②罪，經原審法院以97年度聲字第421號裁定應執行有期徒刑6月確定。
⒌於97年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更
名為臺灣新北地方法院）以97年度訴字第1197號判處有期徒刑9月，嗣經本院以97年度上訴字第2838號及最高法院以97年度台上字第5232號判決上訴駁回確定，於99年1月13日縮刑期滿執行完畢。
⒍於103年間，因賭博案件，經原審法院以103年度簡字第19
92號判處有期徒刑3月確定，並於103年10月9日易科罰金執行完畢。
二、張傳昌猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年10月18日上午9時至10時許期間內，在臺北市○○區○○○道○○○巷○弄○號2樓住處內（起訴書略載為104年10月19日為警採尿前26小時內某時許，在不詳地點，特此更正），將海洛因羼入清水後，再以注射針筒注射手臂之方式，施用海洛因1次。嗣於同年月19日15時20分許，在上址為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因所用之注射針筒1支，經警採集尿液送驗，結果呈鴉片類陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施
行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。本件上訴人即被告張傳昌（下稱被告）既有如事實欄一所示之觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要。揆諸前揭說明，檢察官依法追訴處罰，並無不合。
㈡本判決下列所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、實體方面：㈠認定犯罪事實所憑證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序與審理時自白不諱（原審卷第30頁反面、第33頁反面、本院卷第48頁反面、第57頁反面），且被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送往台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗之結果，確呈嗎啡、鴉片類陽性反應，有該公司104年11月5日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：104721）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙附卷可稽（偵查卷第54頁、第55頁）。此外並有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙在卷可佐（偵查卷第17頁至第19頁），復有注射針筒1支扣案可資佐證。又該注射針筒亦檢出有海洛因之成分，此有交通部民用航空醫務中心104年12月21日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1紙附卷可佐（原審卷第60頁）。足見被告前揭任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
㈡論罪理由：
⒈海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，依法不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。又其施用前持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉累犯，加重其刑：
被告有前述事實欄一㈡⒍所載之前科及徒刑執行情形，有本院被告前案紀錄在卷可徵。其於有期徒刑執行完畢後，
5年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢上訴駁回理由：
原審以被告犯施用第一級毒品罪罪證明確，適用毒品危害危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，並敘明：㈠審酌被告之素行不佳，有施用毒品之犯行，犯罪後坦承犯行，及施用毒品係自殘行為，損害自己之健康等一切情狀，量處有期徒刑7月；㈡沒收：扣案之注射針筒1支，既為被告所有且供其本案犯罪所用，亦應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。至被告以本件警員搜索時，係其主動交出注射針筒，合於刑法自首規定，指摘原判決量刑不當而提起本件上訴云云。按刑法第62條所定自首減輕其刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。查：本件係警員於104年10月19日14時許至15時20分許持原審法院核發之搜索票，至被告住處實施搜索，而被告於警詢及偵查時皆供稱：最後1次施用海洛因之時間為104年10月12日下午4、5時許云云（偵查卷第6頁反面、第7頁、第45頁反面），但被告查獲時所採集之尿液，經檢驗呈有嗎啡、鴉片類陽性反應，已如前述。惟依本院歷來審判經驗得知，海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳。且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射
6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）於81年9月8日以（81）藥檢壹字第0000000號函釋明在案。依前揭所述，被告上開供述顯非實在，此與被告是否主動交出注射針筒無涉。故檢察官以被告係於104年10月19日為警採尿前26小時內之某時許，在不詳地點施用海洛因，起訴被告涉犯施用第一級毒品之罪。從而，縱如被告所言係主動將其所有之注射針筒交予實施搜索之警員，但被告上開供述，顯與刑法自首減輕之規定不合。是被告執此提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
三、適用之法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國105年4月26日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官陳明偉法官潘長生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國105年4月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。