裁判字號：臺灣士林地方法院88年訴字第1236號民事判決
裁判日期：民國89年03月14日
裁判案由：給付工程款等
臺灣士林地方法院民事判決八十八年度訴字第一二三六號
原告乙○○訴訟代理人 邱紹益 被告甲○○訴訟代理人 易定芳 律師右當事人間給付工程款等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣柒拾伍萬捌仟壹佰捌拾元整，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告原與被告簽訂工程合約書，自民國八十八年四月十九日起承做被告所有台北市○○區○○○路○段○○○號房屋整修工程。然工程進行期間，被告因共同壁界權與鄰房糾葛不清。訴外人鄰房 呂芳川 向台北市政府工務局陳情致本項工程受工務局勒令停工，被告因而要求原告停工。惟停工期間，原告因工人無法正常工作衍生其他請求之枝節問題，多次向被告協商，請求明確告知正確復工日期，詎被告非但置若罔聞，竟於八十八年七月二十一日發函主張工程合約將於八十八年七月二十七日屆滿，欲對原告求以違約罰款。原告自此始知被告已無誠信。原告曾以存證信函要求被告依工程合約第六條約定：「工程進行中因被告聲明中止工作時應賠償原告既成工程所消費工料及因而所受損失」，其後並多次催討，被告均置之不理，不肯支付。
（二）按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限催告定作人為之」、「於定作人受領工作前˙˙˙，或其指示不當致工作毀損滅失或不能完成者，承攬人如及時將指示不適當之情事，通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還。定作人有過失者，並得請求損害賠償」、「工作未完成前，訂作人得隨時終止契約但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，民法第五百零七條、第五百零九條及第五百一十一條定有明文。查：
１兩造工程合約第十二條約定「被告係以工程進度分成九次付款予原告」，因
而停工當時，原告已發生之既成工程必然在可請工程款進度之前，亦即必有既成工程已消費工料款已由原告墊付未能及時向被告請款事項。此項被告未給付之工料款以合約第六項約定，依原告檢具請款憑證扣除被告前已支付款項，被告尚應給付原告新台幣參拾貳萬柒仟陸佰捌拾元整。原告自得依民法第五百零九條規定請求被告支付。
２被告以非可歸責於原告之事由，要求原告停工在先，繼以無法予原告確定可
以復工之日期一方面主張工程合約期滿欲對原告求以違約罰款；一方面又於八十八年九月二十八日未予原告任何解約通知，逕與訴外人 陳春芳 另訂未完工程合約。是以原告自得依民法第五百零七條、第五百零九條後段、第五百一十一條請求被告以其因與他故而要求原告停工指示不當之過失及片面終止契約應該賠償原告依本件合約按工程承包業同業利潤率百分之二十一應有合理利潤之損害。
三、證據：提出工程合約書影本、台北市政府工程局勒令停公函影本、板橋後埔郵局存證信函三九五號影本及債務人迄未給付之工料明細影本各乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）按原告就其所有之台北市○○區○○○路○段○○○號全棟參樓之房屋裝修工程，交由被告承作，總工程款為貳佰零伍萬元正，有工程合約書乙份可稽。嗣原告即依約施作，被告亦依約付款清楚。惟於工程施作中途，隔鄰之訴外人呂芳川因被告使用共同壁進行裝修，不為同意，乃以存証信函第一七０號函通知被告勿為使用，並向台北市政府工務局提出檢舉為違建，因而台北市政府工務局即寄發違建拆除通知單予被告，載明違建事實為：「未申領執照擅自建築，違反建築法第二十五條、第八十六條，及違章建築處理辦法第二條之規定。」雖台北市政府工務局通知違建拆除，惟申請合法裝修，係由原告申請，並由被告交付原告申請費用，因此，兩造之合約書備註條款第一條即約定：「本屋為合法申請整修，並付予乙方（即原告）申請費用，日後若發生拆除涉及違法等情事，乙方需負全責處理，並賠償甲方（即被告）一切損失。」等語。但原告卻置諸不理，業已明顯違反其應盡之義務。
（二）次按，兩造關於鄰房糾紛停工問題，兩造於合約書第八條亦約定：「鄰房糾紛停工問題；找相關單位協調，如因工程損害，概與甲方無關（即被告），乙方（即原告）需處理協調後繼續施工，其間工期不得要求縮減．．．。」等語。準此而言，本件因前開鄰房即訴外人呂芳川共同壁界權問題發生糾紛，原告即有處理協調後繼續施工之義務，惟原告亦置諸不理。嗣亦由被告出面與呂芳川協調處理妥善，同意被告修繕，有協議書乙份可稽。嗣被告乃檢具該協議書予台北市政府工務局，而獲准繼續修繕，被告乃委由易定芳律師於八十八年九月四日以（八八）易律字第０八六號函通知原告暨其保証人葉財榮、 謝明華 共同協商繼續施工，惟原告置諸不理。嗣被告亦於八十八年九月十五日再以存証信函第二七一七號通知原告繼續施工，否則，解除合約，惟原告仍不為置理。被告乃為解除契約，就後續工程交由陳春芳承攬完成，工程款為壹佰萬元正，有工程合約書乙份可稽。
（三）揆前所述，停工仍因違建或鄰房糾紛而生，非被告因工程變更向原告聲明中止工作，從而原告援引合約書第六條約定：「工程變更：甲方對於本工程如因變更設計而數量有增減時，對於增減部分之單價係以本合約所訂價單計價加減之，如在施工中甲方聲明中止工作時，甲方應賠償乙方既成工程所消費工料，並其他因中止工作所受之一切損失。」為其起訴請求之所據，顯屬無理。再，停工問題，依約應由原告負責處理，但原告從此置諸不理，刻意曲解約定條文，不為繼續施工，徒以其自行制作之既成工程應請領之工程款項為其請求金額之所據，惟該明細表，並無被告之簽認，自無可採。又，本件因可歸責於原告之原因，已由被告通知解除契約，原告即無解約損害賠償請求權。另，稅捐稽徵法認定之工程承包業同業利潤百分之二十一之合理利潤，係為課稅之計算標準，非為計算賠償之核準，併此敘明。
（四）查依兩造所簽訂不爭執之工程合約書第十二條約定：「付款辦法。依工程進度略分為九個階段。（１）雙方簽約時甲方（即被告）給付乙方（即原告）二十五萬元（約工程款12%）（２）一樓版完成後二日內甲方給付乙方10%工程款，．．．」等語。依此約定可知：
１兩造係依「工程進度付款」，被告已依工程進度給付至第五階段工程款，從未積欠任何工程款。
２被告於簽約時，原告並未施作任何工程，即領取約工程款12%二十五萬元，足見原告自行製作之所謂工料款明細，俱屬無據。
３詎原告自行製作一份「既成工程應請領之工程款項」，並謂「既成工程迄未
申請之款項為三二七、六八０元」云云，揆諸前述，本件並無既成工程應請領之問題，因此，原告就此部分之請求顯屬無據。
（五）本件總工程款為貳佰零伍萬元正，原告已自認領訖壹佰零柒萬元，期間雖有停工問題發生，惟原告應於「處理協調後繼續施工」，嗣被告屢催原告繼續施工，原告謂已訴訟由法院解決，即置諸不理云云，被告不得已乃解除契約，另行發包施作完成。揆上所述，本件係因可歸責於原告，而由被告解除契約，詎原告尚以無據之同業利潤百分之二十一請求被告賠償肆拾參萬零伍佰元正，應屬無理。
三、證據：提出台北市政府工務局即寄發之違建拆除通知單、協議書、（八八）易律字第０八六號律師函、存証信函乙紙及工程合約書各乙份為證。
理由
一、原告起訴主張：其與被告簽訂工程合約書，承做被告所有台北市○○區○○○路○段○○○號房屋整修工程。然工程進行期間，被告因共同壁界權與鄰房糾葛不清。訴外人鄰房呂芳川向台北市政府工務局陳情致本項工程受工務局勒令停工，被告因而要求原告停工。惟停工期間，原告因工人無法正常工作衍生其他請求之枝節問題，多次向被告協商，請求明確告知正確復工日期，詎被告非但置若罔聞，竟於八十八年七月二十一日發函主張工程合約將於八十八年七月二十七日屆滿，欲對原告求以違約罰款。原告自此始知被告已無誠信。原告曾以存證信函要求被告依工程合約第六條約定：「工程進行中因被告聲明中止工作時應賠償原告既成工程所消費工料及因而所受損失」，其後並多次催討，被告均置之不理，不肯支付。被告以非可歸責於原告之事由，要求原告停工在先，繼以無法予原告確定可以復工之日期一方面主張工程合約期滿欲對原告求以違約罰款；一方面又於八十八年九月二十八日未予原告任何解約通知，逕與訴外人陳春芳另訂未完工程合約。是以原告自得依民法第五百零七條、第五百零九條後段、第五百一十一條請求被告以其因與他故而要求原告停工指示不當之過失及片面終止契約應該賠償原告依本件合約按工程承包業同業利潤率百分之二十一應有合理利潤之損害。
二、被告則以：其將系爭工程交由原告施作，被告亦依約付款清楚。惟於工程施作中途，隔鄰之訴外人呂芳川因被告使用共同壁進行裝修，不為同意，乃以存証信函通知被告勿為使用，並向台北市政府工務局提出檢舉為違建，惟申請合法裝修，係由原告申請，並由被告交付原告申請費用，因此，兩造之合約書備註條款第一條乃約定原告有處理協調後繼續施工之義務，惟原告亦置諸不理。嗣亦由被告出面與呂芳川協調處理妥善，同意被告修繕，被告乃發函通知原告暨其保証人葉財榮、謝明華共同協商繼續施工，惟原告置諸不理。嗣被告亦於八十八年九月十五日再以存証信函第二七一七號通知原告繼續施工，否則，解除合約，惟原告仍不為置理。被告乃為解除契約，就後續工程交由陳春芳承攬完成，是以本件停工仍因違建或鄰房糾紛而生，非被告因工程變更向原告聲明中止工作，從而原告援引合約書第六條約定：「工程變更：甲方對於本工程如因變更設計而數量有增減時，對於增減部分之單價係以本合約所訂價單計價加減之，如在施工中甲方聲明中止工作時，甲方應賠償乙方既成工程所消費工料，並其他因中止工作所受之一切損失。」為其起訴請求之所據，顯屬無理。再，停工問題，依約應由原告負責處理，但原告從此置諸不理，刻意曲解約定條文，不為繼續施工，徒以其自行制作之既成工程應請領之工程款項為其請求金額之所據，惟該明細表，並無被告之簽認，自無可採。又，本件因可歸責於原告之原因，已由被告通知解除契約，原告即無解約損害賠償請求權等語資以抗辯。
三、經查原告主張兩造間就台北市○○區○○○路○段○○○號房屋整修工程訂有承攬契約之事實，業據提出工程合約書影本一份，並為被告所是認，應信為真實。
四、原告主張：其於工程進行期間，因共同壁界權與鄰房糾葛不清以致停工，係非可歸責於原告之事由，詎被告竟要求原告停工在先，繼以無法予原告確定可以復工之日期一方面主張工程合約期滿欲對原告求以違約罰款；一方面又於八十八年九月二十八日未予原告任何解約通知，逕與訴外人陳春芳另訂未完工程合約，是以原告自得依工程合約第六條、民法第五百零七條、第五百零九條後段、第五百一十一條請求被告以其因與他故而要求原告停工指示不當之過失及片面終止契約應該賠償原告依本件合約按工程承包業同業利潤率百分之二十一應有合理利潤之損害。被告對於停工之事實，固不爭執，惟辯稱停工係可歸責於原告之事由，且該停工事由，經被告與訴外人協議後即已解決，被告仍拒不施工，以致被告向原告催告後解除兩造之承攬契約，原告即無解約損害賠償請求權等語資以抗辯。按原告請求被告負賠償之責，係以被告於本件工作未完成前擅自終止契約為據，是以本件所應審究之重點乃係停工係可歸責於何方事由﹖被告究有無終止本件工程﹖查被告辯稱其就房屋申請合法裝修，並交付原告申請費用，原告即應負責協調鄰房糾紛問題等情，業據其提出合約書在卷為憑，而參諸兩造之合約書備註條款第一條即約定：「本屋為合法申請整修，並付予乙方(即原告)申請費用，日後若發生拆除涉及違法等情事，乙方需負全責處理，並賠償甲方(即被告)一切損失。」、合約書第八條亦約定：「鄰房糾紛停工問題；找相關單位協調，如因工程損害，概與甲方無關(即被告)，乙方(即原告)需處理協調後繼續施工，其間工期不得要求縮減．．．。」等語，足見被告所辯原告應負責協調鄰房糾紛乙節，應堪採信。而本件工程施工期間係因前開鄰房即訴外人呂芳川共同壁界權問題發生糾紛，以致停工之事實，為兩造所不爭執，且有被告所提之訴外人呂芳川所發之律師函及台北市政府工務局之拆除通知書影本在卷為憑，是以原告依約本即有處理協調上開鄰房糾紛事宜，乃原告竟置諸不理，未與訴外人協調，以致由被告出面與訴外人呂芳川協調處理妥善，訴外人呂芳川始同意被告修繕，有被告所提之協議書乙份在卷可稽，且系爭工程亦因被告檢具該協議書予台北市政府工務局，始獲准繼續修繕，足見原告就本件工程之停工顯有可歸責之事由，其主張被告有停工指示不當之過失云云，自屬無據。況系爭工程於可為復工時，被告亦一再催促原告進場施作，有被告所提之律師函及存證信函影本在卷可佐，已難謂被告有拒絕原告施作工程，原告主張被告終止本件工程應負賠償云云，亦無可採，此外原告復未舉證證明被告有為終止本件工程契約，自難證明被告有為本件契約之終止，至被告雖於催告原告進場施工未果後，以信函為解除契約之意思表示，惟此係原告違約在先，被告始為解約之舉，姑不論被告之解約是否生效﹖惟被告之解除契約亦與民法第五百十一條之終止契約及兩造合約之「中止工作」等要件不相符合，原告依上開規定主張被告應賠償損害，同非可採。又系爭工程之停工既係可歸責於原告之事由，則原告以工程未施作為由，片面解除兩造之合約，尚不生解除之效力。綜上而論，系爭工程未能施作，並非因被告之終止，而原告之解約之意思表示，亦非合法，從而原告依兩造工程合約第六條、民法第五百零七條、第五百零九條後段、第五百一十一條請求被告賠償損害及遲延利息，為無理由，應予駁回。
五、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年三月十四日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官王俊雄右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年三月二十日~B法院書記官李育東