裁判字號：臺灣高等法院94年建上字第9號民事判決
裁判日期：民國95年04月18日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決94年度建上字第9號上訴人新民石材廠股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳威男 律師被上訴人根基營造股份有限公司法定代理人丙○○
號訴訟代理人 梁穗昌 律師複代理人 李夏菁 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年12月31日臺灣臺北地方法院93年度建字第160號第一審判決提起上訴，本院於95年4月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰貳拾壹萬壹仟參佰零柒元，及自九十三年四月十七日日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審訴訟費用廢棄部分、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新台幣柒拾肆萬為被上訴人供擔保後，得為假執行，被上訴人於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣貳佰貳拾壹萬壹仟參佰零柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人上訴追加依不當得利法律關係請求被上訴人給付工程款，上訴人係應被上訴人要求另行施作電梯口之「舊米 黃圓柱 」及「電梯框金峰石」，被上訴人因上項工程受有利益，此與原訴依承攬契約之請求，均以工程契約為基礎事實，二訴之原因事實，有其社會事實之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障（參照最高法院91年度台抗字第648號裁判），依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，自應准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人於88年8月18日及20日，分別與被上訴人簽訂兩份工
程合約書，由上訴人負責施作「新竹寧太向陽經典石材工程」及「新竹康太向陽經典石材工程」（下稱系爭工程），約定承攬總價（含稅）分別為新台幣（下同）161萬8,444元及2,084萬1,088元，共計2,245萬9,532元，並分別於前揭合約書第4條第1款中明訂「依實際驗收數量計算工程款」，亦即均為實作實算；上訴人依約完成工作並交付被上訴人，依約定實作實算之工程款總計為2,462萬2,671元。
㈡兩造訂立系爭工程契約時，並未將建築師設計圖標示部分即
系爭「電梯框金峰石」、「舊米黃圓柱」等一體成型項目，列入合約書後附工程合約明細表中，因此施作方式造價較高，故未載明施作之樓層範圍，被上訴人基於成本考量，對上開建築師原始設計圖之施作方式，認大部分樓層僅須以造價較低之「黏貼石材飾條」方式加框為已足，至其他少數門面之樓層或可考慮以「一體成型、人工打磨」之加框方式施作，惟因當時範圍未定，仍須與建築師進一步協調，始得確定，故雙方並未將電梯框金鋒石項目，載入合約書後附之工程合約明細表內，嗣與建築師協調過程中，被上訴人原意僅就Ｂ1、Ｆ1樓層以一體成型之加框方式施作，其餘Ｂ3、2至12樓層均以黏貼石材飾條方式加框，惟建築師僅同意Ｂ2、Ｂ3樓層改以黏貼石材飾條方式加框，其餘Ｂ1、1至12樓堅持以一體成型之加框方式施作，惟被上訴人採購人員 陳明哲 依被上訴人意見就「Ｂ1、Ｆ1」「2至12」樓不同樓層、不同施作方式，分別簽認5,200元及1,900元，陳明哲將之載入其所簽認之「差異比較表」第9、10項；陳明哲就此「差異比較表」中之第2至5項，均載有「合約數量」以與「實際數量」作差異比較，惟第9、10項系爭「電梯框金峰石」之部，不僅均未載「合約數量」，反於「合約數量」欄位，特別以「－」字記號劃除，故舊米黃圓柱、電梯框金峰石，非在原訂合約之工作範圍，被上訴人雖欲以上開方式施作，惟業主反對，認均應依以建築師原始設計圖為依據，即以一體成型加框方式全樓施作，故被上訴人接受後，由施工部副理乙○○於89年7月13日簽認依業主指示內容施作，請承商備料，上開簽認書就金峰石單價記載為5,200元，並續由被上訴人工地主任 褚定邦 於92年5月16日在對帳單簽認舊米黃圓柱、電梯框金峰石以單價2,000元、5,200元計算，觀諸褚定邦簽認之對帳單第2項（內牆貼舊米黃）與第17項（舊米黃圓柱），第3項（內牆貼金峰石）及第21項（電梯框金峰石），屬不同之工作項目，僅有第2項及第3項，始在原合約約定範圍內，褚定邦簽認之對帳單第17項「舊米黃圓柱」及第21項電梯框金峰石均為一體成型的圓柱，價格較高，與上訴人另行議訂單價分別為2,000元、5,200元，對帳單既經雙方依先前合約及事後另行議價之內容，多次核算無誤，且均經褚定邦據此代上訴人向被上訴人請款，被上訴人難諉為不知，且被上訴人並無反對之意思表示，姑不論褚定邦是否有此簽認文書之權限，亦足成立民法第107條表見代理。
㈢兩造工程合約，原由採購人員陳明哲與上訴人簽署，此觀諸
合約書后附「工程合約明細表」，均有「採購人員：陳明哲」之簽認字樣，憑以界定工程範圍、數量及單價，自當已獲被上訴人授權，倘陳明哲並未獲此議價授權，亦可成立表見代理。
㈣被上訴人施工部副理乙○○所簽署之文書，內載：「電梯框
角材2F至12F原建築師確定改為與1F同」、「360M×1,900＝684,000,360M×5,200＝1,872,000差額1,188,000」、「1.業主認定應以施工圖面為基準，建築師sign之圖面cancel」、「2.施工依業主指示內容施作，請承商陸續備料」，可見建築師對此施作範圍，雖曾與業主有過不同意見，惟最後仍依業主之見就全部樓層施作17及21項目之石材，將陳明哲另行議訂電梯框金峰石單價5,200元之工作範圍，由B1＋1F，擴及於全棟樓層（2至12F），而此原非合約範圍，自應另行計價給付。
㈤上訴人已依原訂契約第5條付款辦法之約定，開立同額發票
數紙予被上訴人，據以請款。然被上訴人就上開工程款，僅給付其中之2,191萬7,178元，扣除上訴人同意折讓之16萬6,677元，尚欠工程款247萬2,605元（即原判決准許之26萬1,298元及上訴請求再為給付221萬1,307元）迄未清償，且工程款尚未罹於時效而不得請求，為此爰依契約關係提起本件訴訟等語。
並聲明：㈠被上訴人應再給付上訴人221萬1,307元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（上訴人原請求被上訴人給付上訴人253萬8,816元本息，原判決判令被上訴人應給付上訴人26萬1,298元本息，駁回上訴人其餘227萬7,518元本息之請求，上訴人就其中221萬1,307元本息部分，上訴聲明不服，被上訴人就判決應給付部分，未上訴聲明不服）。
三、被上訴人則以：㈠兩造契約自始就被上訴人員工褚定邦所簽認之對帳單第17項
「舊米黃圓柱」及第21項「電梯框金峰石」約定係一体成型之圓柱，並附有施工圖面可證，工程契約書第7條約明：「工程圖說：本工程所有圖樣、施工說明書、本合約內之附件及工地現場四週環境等，乙方（上訴人）應完全明瞭切實照辦，若有牴觸不明時由甲方（即被上訴人）監工解釋為依據，圖樣說明如有漏載但為現實狀況或施作過程所必須時，均以一般工程慣例或工地主管人員指示辦理，乙方須無條件配合，不得推諉或請求加價。」申言之，電梯門皆以一體成型舊米黃圓柱、金峰石施作，系爭工程契約已約定上開石材之價額，故上訴人主張上開二項未在契約約定範圍，另行分別請求以2,000元、5,200元計算施作之報酬，自非可採。
㈡兩造在91年12月23日有核計所使用之石材數量而合意追減
315萬3,856元，有協議書可稽。則若有於89年6月12日另行變更追加一體成型之工程，豈可能在91年12月23日兩造負責人簽訂遞減協議書時，不將上開追加金額予以核計在內之可能？況工程契約第8條更約明「工程變更」條款特別約明「如有新增工程範圍，乙方（上訴人）不得要求調整單價，上述經雙方議定後，用書面補充附入契約以為契約之一部分」，故追減工程經雙方負責人另行簽訂追減契約，並非任何工地或其人員所得擅自代表被上訴人簽訂任何協議而推翻變更兩造原簽立之契約。陳明哲雖曾任被上訴人公司採購，惟採購人員並無權超越法定代理人而變更原契約之權，更無代表被上訴人公司締約之權，其縱曾詢價亦須經公司核定並同意，並由公司負責人代表被上訴人公司對外締約，始對被上訴人公司生效，故陳明哲簽名之「石材部分差異比較表」，不得拘束被上訴人。另被上訴人工地主任褚定邦固就工程對帳單予以簽字，但對帳單內容並不實在，褚定邦指明：「該工程不是我承辦，是因為工程主任離開，我再接手，接手時石材工程大部分已經完成，只剩收尾屋突、騎樓、電梯梯廳」對帳時，上訴人有提供給我看過，我去的時候，陳明哲已經離職了，被上訴人公司是否有此文件，我不清楚」等語，即褚定邦未確認對帳單之真正及效力，僅暫依上訴人主張單價核算，惟送至被上訴人公司時，被上訴人公司即發現單價、數量皆有錯誤而否認。另被上訴人施工部副理乙○○證述與契約不符，而且其所夾雜個人臆測意見，工程契約上已就電梯入口之施工方式及材料附有詳圖，確實約明應用金峰石以一体成型方式施作，無可爭議，係以「內牆金峰石」單價計價，蓋此亦屬內牆之一部分，且並無所謂「電梯金峰石」之特別材料。
㈢另系爭工程契約係公司負責人始有簽訂、變更之權，契約中
工程合約明細表僅係契約附件，並非陳明哲簽認，其僅係最基層承辦人，其上尚有採購主管，係負責人始有權簽訂、變更，褚定邦亦僅係工地人員，其上級亦非有權決定之人，被上訴人管理階層係發現當初上訴人請款及褚定邦所簽對帳單完全與契約不符而屬無理，乃拒絕上訴人所請求，工程契約自始即係被上訴人公司負責人與上訴人負責人所締，並未曾表明授權第三人代理，更未曾表示授權褚定邦、陳明哲或其他第三人與上訴人締約，已無民法第169條適用餘地。被上訴人負責人不知上開文件，亦無所謂「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之情事可言。民法第169條規定：「但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」，上訴人係明知至少亦可得而知褚定邦、陳明哲及其他第人並無代理被上訴人締約或協議之權，契約第8條特別約定：「工程變更條款特別約明『如有新工程範圍，乙方不得要求調整單價……，上述經雙方議定後用書面補充附入契約以為契約之一部分』，故若有系爭變更追加、追減工程，亦須由雙方負責人締約，不可能任由基層人員自行協議而推翻負責人所締之契約。上訴人未行查證施工，顯有重大過失，亦無可主張169條之適用。
㈣上訴人應證明確實已完成2,462萬2,671元工程，上訴人所開
之發票並非其已完成之工作數量及被上訴人已應付之工程款，依工程契約第5條第3項第⑴款約定：「乙方（上訴人）於請款時須檢附數量計算表」，上訴人應提出上訴人當初每月10日、15日請款時申請估驗計價之書面「數量計算表」，以明究竟。
㈤退而言之，工程款因二年即罹時效，被上訴人並無給付義務
上訴人所謂「電梯金峰石」部分早在89年10月11日完工，上訴人請求權自89年10月11日迄其起訴已逾三年，亦已罹時效，被上訴人拒絕給付。
㈥被上訴人函覆上訴人給付工程款時已明白表明「驗收無誤後
」「依約付款」，並未承認或答應即照上訴人之請求支付，而經依約查明上訴人之主張，實係灌水而不實，乃未支付，實屬正當。等語置辯。並聲明：㈠上訴駁回㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
四、按左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：㈦…承攬人之報酬及其墊款，民法第127條第7款定有明文。上訴人主張其請求系爭「舊米黃圓柱」、「電梯框金峰石」雖於89年10、11月完成，然本件請求雖為工程保留款，依工程契約書第5條第3項第3款規定，應以百分之九十為前期估驗款，餘百分之十為工程保留款，易言之，工程款之請求，以全部工程完工及經「甲方（被上訴人）及業主正式驗收無誤」為付款條件，被上訴人於92年7月31日以存證信函函覆被上訴人與業主溝通中，俟業主正式驗收無誤後，本公司再依約付款，故92年7月31日發函時，業主尚未驗收，則上訴人於93年4月8日聲請支付命令時，尚未逾2年短期時效，被上訴人抗辯上訴人請求權已逾二年時效而不得行使云云，自非可採。
五、上訴人主張兩造於88年8月18日及20日，訂定系爭二份工程合約（871Ｑ為2,084萬1,088元，871Ｒ為161萬8,444元）工程款合計為2,245萬9,532元（含稅），實作實算。嗣871Ｑ工程於91年12月23日追減合約總價為1,768萬7,232元（含稅）。被上訴人已付款金額為2,191萬7,178元，並經上訴人同意折讓16萬6,677元，此為被上訴人所不爭執（見原審卷第40頁），自堪信此部分主張為真正。
六、上訴人復主張其已完成工程之工程款係2,462萬2,671元，被上訴人僅給付其中之2,191萬7,178元，扣除上訴人同意折讓之16萬6,677元，尚餘253萬8,816元工程款未為給付，系爭工程契約訂約時，並未將建築師設計圖標示部分即系爭「電梯框金峰石」等一體成型項目，列入合約書後附工程合約明細表中，因此施作方式造價較高，故未載明施作之樓層範圍，被上訴人基於成本考量，對上開建築師原始設計圖之施作方式，認大部分樓層僅須以造價較低之「黏貼石材飾條」方式加框為已足，至其他少數門面之樓層或可考慮以「一體成型、人工打磨」之加框方式施作，惟因當時範圍未定，仍須與建築師進一步協調，始得確定，故雙方並未將電梯框金鋒石項目，載入合約書後附之工程合約明細表內，嗣與建築師協調過程中，被上訴人原意僅就Ｂ1、Ｆ1樓層以一體成型之加框方式施作，其餘Ｂ3、2至12樓層均以黏貼石材飾條方式加框，惟建築師僅同意Ｂ2、Ｂ3樓層改以黏貼石材飾條方式加框，其餘Ｂ1、1至12樓堅持以一體成型之加框方式施作，惟被上訴人採購人員陳明哲依被上訴人意見就「Ｂ1、Ｆ1」「2至12」樓不同樓層、不同施作方式，分別簽認5,200元及1,900元，嗣業主反對，認均依以建築師原始設計圖為依據，以一體成型加框方式施作，故被上訴人只得接受，並由其施工部副理乙○○於89年7月13日簽認依業主指示內容施作，請承商備料，上開簽認書亦以單價5,200元計算，續由被上訴人工地主任褚定邦於92年5月16日在對帳單簽認單價為5,200元等語，惟為被上訴人否認，，並以前詞置辯，經查：
㈠系爭工程契約附有建築師設計圖說及工程明細表，設計圖說
載明電梯口金鋒石、舊米黃圓柱係以一體成型方式施作，有圖說在卷可稽，且為上訴人所不爭執（見原審卷第100頁、本院卷第79、90、91頁），系爭工程合約第3條約定工程範圍：本工程係根據本工地之施工圖、設計圖及施工補則之規定施工，其工程施工材料、及工具設備等均由乙方（即上訴人）負責，其工程範圍詳「工程合約明細表」。揆諸系爭二份工程契約明細表分別詳列各項項目價額多達27項、21項，第一份合約書第2、3項載明「內牆」貼舊米黃、金峰石每才各為265元、290元、數量各為16,688、3,322才，並未列「電梯框金峰石」、「舊米黃圓柱」之價格、數量（第二份合約明細表亦同），嗣被上訴人採購人員陳明哲於差異比較表依被上訴人意見就「Ｂ1、Ｆ1」「2至12」樓不同樓層、不同施作方式，分別簽認5,200元及1,900元，有差異比較表附卷可稽（見原審卷第65頁），嗣業主反對不同樓層為不同施工方式，就全棟電梯門面改為一體施作方式，證人即被上訴人施工部副理乙○○證稱被上訴人公司原認2到12樓平面式貼金峰石，地下1樓到1樓是異型施工（即一體成型，如圓柱可能以二大片包住，或四大片包住，並非以一小片一小片貼起來）。當初工程設計圖有異型加工但是沒有標註樓層，被上訴人公司認定只有地下一樓到一樓門面是要異型加工，二到十二樓因為上班地方用，所以不用這麼豪華，但業主認要全部異型施工，而一般沒有標註樓層會有模糊地帶，應問建築師以確定範圍，工程合約的明細表第3項內牆貼金峰石每才290元，不屬於異型施作範圍，因單價過低無法施作一體成型，且工程合約明細表內沒有異型施作的項次、金額，地下一樓至十二樓為異型施工，有向上級即採購陳先生及上級 周協理 反應，他們沒有反對等語，核與其簽署之文書載明⒈業主認定應以施工圖面為基準，建築師簽署圖面取消。⒉施工依業主指示內容施作，請承商儘速備料。⒊價格及長度須由採購處及工務所再核對等語相符，並有其簽名之文書可按（見原審卷第65頁、本院卷第30、103、104頁），另證人即被上訴人工地主任褚定邦亦證稱就石材工程對帳單與上訴人員工 黃忠鍵 對帳， 嗣於 對帳單簽名，就施作內容、規格及數量，為其計算後交付予上訴人確認，就有差異部分，雙方各自計算並對帳過多次、修改後，最後再定案簽名，上訴人就開發票，其幫上訴人請款，對帳單的2、3項（即內牆貼舊米黃、金峰石各265元、290元），雙方原來就有確認，原來簽認的數量與17、21項（即舊米黃圓柱、電梯框金峰石各2,000元、5,200元），是不同的工程數量，我本來就有分開，計算的單位不一樣（米或面積）等語（見原審卷第112背面至114頁），故對帳單中第2項、第17項或第3項、第21項業經兩造各計算數量明確，故上訴人主張契約雖附有建築師之設計圖說採一體成型施作方法，惟未標明樓層範圍而屬模糊地帶，被上訴人顧及成本，僅願就地下一樓到一樓電梯門面以一體成型方式施工，故未於施工明細表列載價格及數量等，嗣另行合意計算一體成型舊米黃、電梯框金峰石石材金額分別為2,000元、5,200元一節應可信為真實。㈡被上訴人雖抗辯陳明哲僅係基層員工，無權代理被上訴人與
上訴人議訂合約，…，被上訴人不承認陳明哲簽認差異比較表效力云云，惟查系爭工程合約，原由陳明哲與上訴人簽署，觀諸合約書後附二份「工程合約明細表」，均有「採購人員：陳明哲」之簽認字樣，憑以界定工程範圍、數量及單價等，而工程合約第3條明定工程範圍詳工程合約明細表，陳明哲自係經被上訴人授權與上訴人簽定工程範圍，而工程合約明細表未約定電梯門面施作舊米黃圓柱、電梯框金峰金，如前所述，上訴人曾與業主溝通施作範圍，業主不同意電梯門面僅部分樓層施作一體成型施作方法，嗣並就全部樓層電梯門面改為一體成型之施工方法，另被上訴人施工部副經乙○○所簽署之文書明載「業主認定應以施工圖面為基準，建築師sign之圖面cancel」，被上訴人自已知悉電梯門面一體成型施工範圍由陳明哲簽認之「差異比較表」第9項所載之「B1＋1F」，擴及於全棟樓層（2至12F），再復參諸褚定邦證稱差異比較表部分，有跟上訴人作確認，且被上訴人公司上級長官都有在場，被上訴人公司顯已知悉並同意與上訴人另行議價舊米黃圓柱2,000元、電梯框金峰石5,200元，倘被上訴人先前確係與上訴人約定均須以一體成型施工方法施作，則被上訴人本可逕為要求上訴人依約以均一「單（低）價」，施作於全部樓層，又何須先與業主爭議施作樓層範圍，嗣再與上訴人要求擴及全部樓層施作？故被上訴人所辯與常情有違，委不足採。上訴人主張兩造契約並未約定電梯門面以一體成型方法施作，嗣被上訴人與業主溝通無效，被上訴人與上訴人另行協議就全部樓層電梯門面均改為一體成型方法施作等情，自屬可採。
㈢被上訴人再抗辯兩造於91年12月23日有核計所使用之石材數
量而合意追減315萬3,856元，有協議書可稽。則若於89年6月12日另行變更追加一體成型之工程，豈可能在91年12月23日兩造負責人簽訂遞減協議書時，不將上開追加金額予以核計在內之可能？另依工程合約第8條規定「工程變更」條款特別約明「如有新增工程範圍，乙方（上訴人）不得要求調整單價，上述經雙方議定後，用書面補充附入契約以為契約之一部分」，故追減工程經雙方負責人另行簽訂追減契約云云。惟查，上開追減契約內容與本件另行合意施作之工程內容不同，分開成立契約，並無礙於最終工程款之結算，被上訴人因業主要求全部樓層就電梯門面為一體成型施工方法，並另行與上訴人協議石材金額，如前所述，自係合意就舊米黃圓柱、電梯框金峰石成立另一工程契約，而工程合約第8條係約定同一工程項目，不得要求調整單價，而上開一體成型石材施工方法，不在工程合約範圍，自非同一工程項目，自不受上開合約規定之拘束，被上訴人抗辯，洵屬無據，無足採信。
㈣被上訴人又抗辯上訴人應證明確實已完成2,462萬2,671元工
程，上訴人所開之發票並非其已完成之工作數量及被上訴人已應付之工程款，且依工程契約第5條第3項第⑴款約定：「乙方（上訴人）於請款時須檢附數量計算表」，上訴人應提出上訴人當初每月10日、15日請款時申請估驗計價之書面「數量計算表」，以明究竟云云。惟查，被上訴人於本院審理時聲請就施作大樓重新丈量上訴人施作石材數量，惟其自承未得業主同意無法進入大樓內重新丈量施作石材數量等語（見本院卷第163、174），上訴人雖無法提出數量計算表，惟其主張係因被上訴人工地主任稱不用給數量計算表，他們自己會計算數量等語，核與證人即工地主任褚定邦亦證稱施作數量先算好，再與上訴人確認無誤，上訴人交付發票，幫其向被上訴人請款等語（見原審卷第41、113頁）相符，故一體成型之石材數量既經工地主任計算過始於對帳單上簽名，並幫上訴人請款，自係經被上訴人認可施作之石材數量，被上訴人抗辯應提出數量計算表云云，自非可採。另上訴人於
92年7月9日，依核算之數量，以花蓮14支郵局第150號存證信函，催告被上訴人給付工程款（即估驗款）約39萬元及工程保留款約232萬元，被上訴人函覆稱：「貴公司來函促請本公司所承攬新竹康太及寧太向陽經典工程，尚積欠貴公司石材工程款一事，本公司於92年7月28日已給付予貴公司工程款新臺幣29萬6,100元整。依貴我合約第5條第3項第2款付款方式內容：『全部施作完成，經甲方及業主正式驗收無誤後，付工程款10%』，目前階段尚未完成正式驗收。本公司正積極與業主溝通中，俟業主正式驗收無誤後本公司再依約付款。」，並未對上訴人請款數額有反對意見，僅表示須俟與業主溝通驗收後付款，足證被上訴人對系爭工程款之單價及其金額計算已然清楚，並有存證信函在卷可按（見本院卷第70至74頁），則被上訴人抗辯數量並非正確云云，自無足採。
㈤綜上，上訴人就原訂工程部分及增加施作舊米黃圓柱、電梯
框金峰石部分，主張被上訴人應給付2,321萬9,705元（原判決就此部分判命被上訴人給付2,111萬3,698元，亦即扣除舊米黃圓柱73萬6,507元、部分電梯框金峰石1,369,500元，上訴人就扣除部分聲明上訴），及系爭工程追加部分為16萬7,400元（被上訴人就此部分未上訴聲明不服），合計為2,338萬7,105元，加計百分之五營業稅，為2,455萬6,460元（上訴人起訴主張為2,462萬2,671元），扣除兩造不爭執被上訴人已付款2,191萬7,178元及上訴人折讓款16萬6,677元，請求被上訴人應給付上訴人247萬2,605元為有理由，再扣除原判決准許之26萬1,298元，上訴人上訴請求被上訴人應再給付上訴人221萬1,307元（亦即舊米黃圓柱736,507元加上電梯框金峰石1,369,500元，加計百分之五營業稅）為有理由，應予准許。
七、綜上所述，上訴人主張依工程契約，扣除已付款及折讓款後，請求被上訴人給付上訴人247萬2,605元及自支付命令送達翌日即93年4月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原審就上開應准許部分，僅就其中26萬1,298元判命被上訴人給付上訴人，駁回其餘之請求，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，請求命被上訴人再給付上訴人221萬1,307元，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請分別准免假執行之宣告。另上訴人追加依不當得利法律關係請求部分，本院已毋庸審酌，併此敘明。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國95年4月18日
民事第十三庭審判長法官陳昆煇
法官陳駿璧法官李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年4月18日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。