臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 109年度南簡字第76號
原 告 陳再得
被 告 張暮
張政權
林素麗
沈攸容
上 一 人
訴訟代理人 陳清朗 律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國109年3月24
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告張暮、張政權、林素麗均經合法通知，無正當理由未於
言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形
，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、原告之債權係第一順位普通抵押權，原告之債權包括利息、
違約金、本金。依規定，第一順位抵押權之債權應完全獲償
後才由第二順位抵押權之債權獲償，依此類推，若尚有餘額
才由債務人取得。
㈡、前案99年度司執字第18163號執行事件（下稱前案執行事件
），原告之債權憑證之聲請執行金額為：「債務人應向債權
人連帶清償新臺幣（下同）貳拾參萬元及自民國九十四年一
月六日起至清償日止按年息百分之二十計算利息暨按每百元
日息壹角計算違約金，並連帶賠償程序費用伍佰元。」
㈢、原告主張利息及違約金應優先抵充，故原告之債權本金事實
上尚未獲得任何清償：
①、94年8月25日，對訴外人長昱汽車貨運有限公司扣薪取得14
,000元，扣除執行費1,840元，故實際扣得12,160元。
②、被告張暮於99年5月24日，因土地被徵收受償47萬5,798元
，扣除執行費80元，實際扣得47萬5,718元。
③、①+②共48萬7,878元，核算僅能抵充利息及違約金1,371
天【計算式：487,878÷（23萬元×56.5／100÷365）＝
1,371】。而91年1月6日起至97年10月9日止，共有1,37
1天。
㈣、原告訴之聲明，97年10月9日起至清償日108年12月24日止
，共有4,091天，而原告之本金是23萬元，故利息應為51萬
5,578元、違約金則為94萬0,930元【計算式：23萬元×36
.5％÷365×4,091天＝94萬0,930元】。
㈤、前案執行事件所拍賣之臺南市○○區○○段○○○○○○號得14
6萬元，臺南市○○區○○段○○○○○○號得39,000元，臺南
市○○區○○段○○○○○○號得13,000元，共拍得1,512,000
元，土地部分有抵押權；又拍賣100建號○○區○○路○段
○○○巷○○○號得154,000元，房屋部分沒有抵押權，故分配
金額如下：
①、執行費27,980元（原告執行費）、執行費7,624元＋776元
（被告沈攸容併案執行費）。
②、土地增值稅21,794元，房屋稅2,508元，地價稅24,166元。
③、原告第一順位抵押權獲償1,427,152元，清償順序依民法第
865條規定，為物權之特性，與被告沈攸容答辯狀所主張之
法條為普通債權，兩者有別。
④、因此，原告尚不足獲償金額為259,356元【1,686,508元（
原告之抵押總債權額）－1,427,152元】。
⑤、但109年1月17日之系爭分配表，卻記載被告沈攸容之本金
30萬元、利息631,496元、違約金902,137元，共1,833,63
3元；市政府702元。因拍賣的是未辦保存登記之房屋，賣
得15,400元，依比例分配，原告分配19,076元、被告沈攸容
分配134,872元、市政府分配52元。故原告尚不足240,280
元、被告沈攸容不足1,698,761元、臺南市政府不足450元
。
㈥、我不認同被告沈攸容的答辯，因為我是抵押權有優先權，被
告沈攸容雖然一樣也是抵押權，但被告沈攸容的抵押權順位
在我之後。答辯狀所載分配的順序，我認為是普通債權的分
配方法，並不適用於抵押權優先債權的分配情況。我認為應
該是都先分配給我這個第一順位的抵押權人，如有餘款，才
能分配給第二順位的抵押權人及其他普通債權人。
㈦、前案執行事件我分配到的金額，我還是認為應該先抵充利息
及違約金，所以在99年分配後，我的本金還是23萬元，本金
部分我完全沒有受到清償。我認為被告沈攸容訴訟代理人說
的抵充順序是用在普通債權上的，而我是抵押權，所以我的
債權受償抵充順序是：先抵利息、再抵違約金、最後才抵本
金等語。
㈧、聲明（見本院卷第177頁）：
①、108年度司執東字第53455號之分配表廢棄。
②、被告張暮、被告張政權應連帶給付原告23萬元，及自97年10
月9日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息；並以每
百元日息壹角計算之違約金及前執行費用2萬3,000元及該
案執行費用由債務人連帶負擔。
③、訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、被告答辯略以：
㈠、被告沈攸容答辯略以：
①、本件債務人即被告 張暮前 以其所有坐落臺南市○○區○○段
○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，分別為原告及被
告沈攸容設定第一順位（債權本金23萬元）、第二順位（債
權本金30萬元）之抵押權，其中佃東段341-1、342地號土
地經前案執行事件拍賣後進行分配，第一順位抵押權人即原
告以債權本金23萬元參與分配，含利息247,644元、違約金
45萬1,950元（均係由94年1月6日計算至99年5月24日止
），共計92萬9,594元，而原告經前案分配受償47萬5,718
元，不足額為45萬3,876元；第二順位抵押權人即被告沈攸
容之債權則全未受償（參見鈞院卷第93至95頁之分配表）。
②、原告之執行受償情形，依鈞院99年6月23日南院龍99司執廉
字第18163號債權憑證記載為：「執行受償情形：一、曾於
民國九十四年七月十九日經臺灣臺南地方法院94年度執字第
00000號執行無效果。二、曾經臺灣臺南地方法院94年度執
字第29354號執行債務人薪資債權，於民國九十四年八月二
十五日對第三人長昱汽車貨運有限公司核發移轉命令（債權
人 陳報 債務人主動清償新台幣伍仟元，扣薪受償新台幣玖仟
元，合計新台幣壹萬肆仟元，其中新台幣壹仟捌佰肆拾元係
執行費用）。三，曾經臺灣臺南地方法院96年度執字第0000
0號執行債務人薪資債權，於民國九十七年二月二十三日對
第三人慶隆爆竹工廠核發移轉命令（債權人陳報全未受償）
。四、本件執行債務人張暮所有土地徵收補償款，於民國九
十九年五月二十四日受償新台幣肆拾柒萬伍仟柒佰玖拾捌元
（其中新台幣捌拾元係執行費用）。」（詳見鈞院卷第21頁
）。
③、嗣鈞院108年司執字第53455號執行事件（下稱系爭執行事
件）就債務人另外之所有財產（同地段341-2、338-1、33
8-4地號土地及海佃路四段388巷130號未辦保存登記房屋
）進行拍賣，執行所得共1,666,000元，依系爭分配表記載
，關於原告之分配情形為：「5.（優先）已核算未受償違約
金451,950元。6.第1順位抵押權（優先）1,926元，利息
3,695元，違約金3,695元，…不足額0元。」。
④、按「民法第321條之規定，係指對於一人負擔數宗債務而其
給付之種類相同者，如清償人所提出之給付不足清償全部債
額時，由清償人於清償時指定其應抵充之債務，與上訴人係
對於一人負擔一宗債務之情形不同。而清償人所提出之給付
應先充費用，次充利息，次充原本，既為同法第323條所明
定，則被上訴人謂上訴人所還之新臺幣4,000元應先充利息
，次充原本，自非無據。」、「清償人所提出之給付，應先
抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所
明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘
先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事
人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而
受清償。」（最高法院43年台上字第767號判例、80年度台
上字第390號裁判要旨參照）。
⑤、債務人所為清償，應依民法第323條規定順序抵充，即先充
費用，次充利息，次充原本。而民法並無原告所指：違約金
儘先抵充之規定。其抵充之順序，應在原本之後，為實務見
解所採。從而除非當事人另有特別約定外，債權人尚難以違
約金優先於原本抵充而受清償之理，且關於此節，未據原告
提出有抵充順序不同於法定順序之證據，因此原告主張違約
金之抵充順序應先於原本云云，於法無據。
⑥、原告在前案執行事件中之土地補償金，已受償47萬5,178元
，而依民法第323條：「清償人所提出之給付應先充費用，
次充利息，次充原本」規定，該分配金額475,178元應先充
費用及利息，次充原本。是以原告債權本金23萬元計算，其
算至99年5月24日之利息為247,644元（詳見鈞院卷第93至
95頁之該案分配表），則於抵充利息後尚有228,074元可以
抵充本金，經為抵充後，原告之抵押債權「本金僅餘1,926
元」。因此系爭分配表次序6係記載原告之第一順位抵押債
權本金為1,926元，並以此金額計算其餘利息及違約金（均
係自99年5月25日起至108年12月24日），於法並無違誤。
⑦、原告主張之計算方式顯然於法不合，自屬無據。
⑧、又原告除未獲清償之債權本金1,926元外，原告亦尚未獲償
94年1月6日起至99年5月24日止之前案違約金45萬1,950
元，同屬抵押權共同擔保之範圍，而得於本件優先受償，而
此項違約金與債權原本係屬不同之獨立債權，並無如債權原
本般，可以再隨意計算利息或違約金甚明，因此系爭分配表
次序5列明「已核算未受償違約金（優先）451,950元」，
自無違失。
⑨、綜上各節，本件原告之抵押債權本金23萬元及其利息、違約
金，業經鈞院99年司執字第18163號執行事件受償後，僅餘
債權本金1,926元（及99年5月25日後之利息、違約金）、
另前案執行事件中之45萬1,950元違約金尚未受償，均得於
系爭執行事件中居於優先受償順序，故系爭分配表並無錯誤
，原告之請求，顯屬無理等語。
⑩、聲明（見本院卷第159頁）：
⑴、原告之訴駁回。
⑵、訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告張暮、張政權、林素麗均經合法通知，未於言詞辯論期
日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
㈠、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀
，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當
及應如何變更之聲明，強制執行法第39條第1項、第2項定
有明文。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執
行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴
，強制執行法第41條亦有明文。
㈡、經查，債務人即被告張暮前以其所有坐落臺南市○○區○○
段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，分別為原告及
被告沈攸容設定第一順位抵押權（債權本金23萬元）、第二
順位抵押權（債權本金30萬元），其中佃東段341-1、342
地號土地經前案執行事件拍賣後進行分配，斯時原告以債權
本金23萬元參與分配，而自94年1月6日計算至99年5月24
日止之利息為24萬7,644元、自94年1月6日計算至99年5
月24日止之違約金為45萬1,950元，共計92萬9,594元；原
告乃以第一順位抵押權人之地位因而優先受償47萬5,718元
，不足額為45萬3,876元；第二順位抵押權人即被告沈攸容
則並未受償等情，業經本院調取前案執行事件卷宗核閱無訛
，並有前案分配表及本院99年6月23日南院龍99司執廉字第
00000號債權憑證附卷可稽（見本院卷第93至95頁、第19至
23頁），堪可認定。
㈢、嗣原告再持系爭債權憑證對被告張暮、張政權、林素麗聲請
強制執行（即系爭執行事件），而由執行法院對被告張暮所
有之同段341-2、338-1、338-4地號土地及臺南市○○區
○○路○段000巷000號未辦保存登記房屋進行拍賣，執行
所得共1,666,000元；且系爭分配表上記載原告之受分配情
形為：「次序5.（優先）陳再得已核算未受償違約金為45萬
1,950元。分配金額45萬1,950元。不足額0元。」、「次
序6.第1順位抵押權（優先）陳再得債權原本1,960元，利
息3,695元，違約金3,695元。分配金額9,316元。不足額
0元。」乙情，則有109年1月17日系爭分配表附卷為憑，
並經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，亦堪認定。
㈣、按「民法第321條之規定，係指對於一人負擔數宗債務而其
給付之種類相同者，如清償人所提出之給付不足清償全部債
額時，由清償人於清償時指定其應抵充之債務，與上訴人係
對於一人負擔一宗債務之情形不同。而清償人所提出之給付
應先充費用，次充利息，次充原本，既為同法第323條所明
定，則被上訴人謂上訴人所還之新臺幣4,000元應先充利息
，次充原本，自非無據。」、「清償人所提出之給付，應先
抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所
明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘
先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事
人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而
受清償。」，最高法院43年台上字第767號判例、80年度台
上字第390號裁判要旨足資參照。又按清償人所提出之給付
，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前2條之規定
抵充債務者亦同，民法第323條定有明文。
㈤、準此，除非當事人另有特別約定外，債務人所為之清償，即
應依民法第323條規定之順序抵充，亦即先抵充費用、次充
利息、次充原本。而原告於前案執行事件中業已受償47萬5,
178元，依前揭法定抵充順序，該分配金額即應先抵充費用
及利息，次充原本，從而，上開分配金額抵充原告債權算至
99年5月24日止之利息24萬7,644元後，尚餘228,074元，
應用以抵充本金（23萬元），是經抵充後，原告系爭抵押權
之債權本金應僅餘「1,926元」。故而，系爭分配表次序6
所載原告之第一順位抵押債權本金餘1,926元，並以此金額
計算自99年5月25日起至108年12月24日止之利息及違約金
共9,316元（按：全數獲償），於法並無違誤。且原告於前
案執行事件中尚未獲償之94年1月6日起至99年5月24日止
之違約金45萬1,950元，在系爭分配表中亦已列為優先受償
，且得以全數獲償。基上，系爭分配表即無錯誤可言，原告
請求予以更正，並無理由。
㈥、至原告雖於本件言詞辯論終結後之109年3月24日始具狀主
張「本件抵押權借款時，雙方曾約定違約金優先於本金清償
，債務人也承諾。」等語（見本院卷第197頁），然並未提
出任何證據相佐，且按「民事訴訟如係由原告主張權利者，
應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主
張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其
所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，有最高法院17
年上字第917號民事判決意旨可資參照。經查，前案執行事
件中，觀之原告所提出之抵押權設定契約書，其上並無任何
記載兩造曾約定違約金優先於本金清償之情，且稽之原告提
出之借據內容，亦無任何「違約金優先於本金清償」之約定
（見前案執行事件第169至171頁），由此可證，原告空言
主張，難以採憑。
㈦、綜上各節，系爭分配表次序5、6有關原告分配金額之計算
及記載，並無錯誤，原告請求予以廢棄後變更，並無理由。
四、結論：本件原告之訴無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本
院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，
併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國109年4月24日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法官吳金芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由（須附繕本），如於本判決宣示後送達前提起上訴者
，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任
律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年4月24日
書記官陳雅慧