臺灣基隆地方法院102年度訴字第13號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院102年訴字第13號刑事判決

裁判日期：民國102年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決102年度訴字第13號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告陳金琥上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第2105號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文陳金琥施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重零點貳壹公克）併同難以完全析離之包裝袋貳只均沒收銷燬。
事實
一、陳金琥前因施用毒品案件，經2次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於民國87年11月10日、89年1月7日執行完畢釋放出所，並分別由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第4940號及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1269號、89年度毒偵緝字第7號為不起訴處分確定。又因施用第一、二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2267號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，於90年8月10日停止戒治出監並付保護管束，於91年3月11日保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢，並因同案經本院以89年度訴字第854號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，於92年4月25日假釋出監並付保護管束，於92年5月25日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（不構成累犯）。復因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第859號判決分別判處有期徒刑有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定，於95年8月31日假釋出監並付保護管束，於95年10月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（不構成累犯）。再因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3794號判決判處有期徒刑7月確定；施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第887號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑1年2月確定；施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第776號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定；施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第1039號判決判處有期徒刑7月確定；施用第一級毒品案件（共3罪），經本院以97年度訴字第1531號判決各判處有期徒刑7月，應執行有期徒刑1年3月確定；前開3案所處之刑，嗣經本院以97年度聲字第1206號裁定合併定應執行有期徒刑2年確定，經與前揭2案所處之刑接續執行，於100年8月25日假釋出監並付保護管束，於101年7月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。
二、詎陳金琥猶不知戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年11月12日上午11時許，在其位於基隆市○○區○○路○巷○○號底層之住處，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年11月14日上午10時許，在其友人 余正雄 位於基隆市○○區○○路○○號之住處，以將海洛因摻入香菸內，再點燃吸食其煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣於101年11月14日下午1時許，為警持本院法官核發之搜索票前往余正雄上揭住處執行搜索，在余正雄房內電腦桌上扣得陳金琥所有之海洛因2包（驗餘淨重0.21公克），經警將陳金琥帶回警局調查並徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，而悉上情。
三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、本件被告陳金琥所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用第一、二級毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。次按92年7月
9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第211號、99年度台非字第277號判決意旨可資參照）。查被告前因施用毒品案件，於87年11月10日觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內，復因施用毒品案件，先後經觀察、勒戒、強制戒治暨起訴判處罪刑等情（詳如犯罪事實欄一所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，是被告於所受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，自應由檢察官依法追訴。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告陳金琥於本院準備程序及審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有該公司於101年11月29日出具之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0-000）各1紙附卷可稽（偵查卷第19、57頁）；此外，被告為警查獲時遭警查扣之粉末2包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，檢出含有海洛因成分，驗餘淨重0.21公克，亦有該局101年12月11日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷 可佐 （偵查卷第67頁），並有上揭海洛因2包扣案可證，足認被告上開自白屬實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。另起訴書就被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間誤繕為101年11月14日下午2時30分許為警採尿回溯96小時內某時，應予更正；且此更正後之被告施用毒品時間，與檢察官起訴書之犯罪事實係屬同一，並無審判範圍與起訴範圍不同之問題，併此敘明。
二、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之
第一、二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告施用第一級毒品時持有第一級毒品海洛因，及施用第二級毒品時持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其各該次施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為施用第一、二級毒品之行為，犯意各別，構成要件及行為不同，應予以分論併罰。
㈡被告有如犯罪事實欄一所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢爰審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察、勒戒、強制
戒治處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚佳，且本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、犯罪手段平和，兼衡其國中畢業之學歷、家境勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告為上開犯行時，刑法第50條係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，惟被告行為後，該條於102年1月8日修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，並於102年1月23日公布施行，於000年0月00日生效。而被告本件所犯施用第二級毒品罪、第一級毒品罪，經本院各判處有期徒刑4月、8月，分屬得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，如適用被告行為時之舊法，應併合處罰之，且於定應執行刑後，將不得易科罰金；如適用被告行為後裁判時之新法，被告將享有選擇權，可選擇併合處罰之，惟定應執行刑後，均不得易科罰金，或不併合處罰，就有期徒刑4月部分得易科罰金，就有期徒刑8月部分入監執行。經比較新舊法之結果，自以新法較有利於被告，故應依刑法第2條第1項後段規定，適用現行刑法第50條第1項第1款之規定，就被告所犯施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，並不定其應執行刑。至被告仍可依現行刑法第50條第2項之規定請求檢察官聲請定應執行刑，附此說明。
㈣扣案粉末2包（驗餘淨重0.21公克），含有第一級毒品海洛
因成分，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，有法務部調查局101年12月11日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（偵查卷第67頁），係屬違禁物無疑；且該扣案海洛因係被告所有，並為供其施用第一級毒品之本案犯罪所用，業據被告供承在卷（偵查卷第55頁背面），與盛裝前開海洛因之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第2項、第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項後段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國102年1月31日
刑事第二庭法官曾淑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年1月31日
書記官陳永祥附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。