裁判字號：臺灣雲林地方法院106年易字第1237號刑事判決
裁判日期：民國107年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決106年度易字第1237號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告曾逍遙上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第2132號），本院判決如下：
主文曾逍遙施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、曾逍遙基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
6年8月10日8時20分許為警採尿時起回溯120小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另案接受調查，為警經其同意，於106年8月10日8時20分許，採集其尿液送驗，檢出甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於
5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告曾逍遙前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年5月26日執行完畢釋放，並由雲林地檢署檢察官以95年度毒偵緝字第33號、95年度毒偵字第565號為不起訴處分確定。被告嗣於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第711號判決判處應執行有期徒刑8月確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第215頁至第236頁）可查，揆諸前開決議意旨，因被告於上揭觀察、勒戒後之5年內，業有施用毒品之行為，則本件被告再施用毒品，即與5年後再犯之情形有別，是檢察官就被告本件施用毒品犯行提起公訴，核無違誤。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項及第2項分別定有明文。查本案下列所引被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上雖不得作為證據使用，然或經被告表示同意作為證據使用（見本院卷第183至184頁），或經本院審理時提示，並告以要旨，使檢察官及被告表示意見，其等均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見本院卷第203至206頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，應認為該等供述證據均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承警方有於上開時間經其同意而採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應等事實，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有施用毒品，當時我有服用 友露安 或國安品牌的感冒藥，而且被查獲當時我幾乎都跟 呂珉綺 及 楊德文 在一起，他們有施用甲基安非他命，我在旁邊沒有施用，可能有聞到他們施用的二手煙云云（見本院卷第155頁、第207至208頁）。惟查：
㈠警方經被告同意，於上開時間採集其尿液送驗，結果呈甲基
安非他命等情，有彰化縣警察局北斗分局勘察採證同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年8月24日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2017/00000000號，下稱本案驗尿報告）各1份附卷可憑（見警卷第11至13頁），而上開報告係先以酵素免疫分析法（EI
A）為初步檢驗，結果呈安非他命類陽性反應，再以液相層析串聯式質譜儀（LC/MS/MS）檢驗方法進行確認，檢出甲基安非他命反應。而液相層析串聯式質譜法與氣相層析質譜儀法（GC-MS），前者是在偵測前先以有機溶劑或酸性溶劑，將所要之物質萃取出來後，放到質譜議偵測，後者則是在萃取分離時，利用氣體取得檢體，之後再放到質譜儀做偵測，兩者差別僅在於萃取方式不同，以質譜儀做偵測之方式則相同，準確度亦相近，此為本院職務上已知悉之事項。又尿液初步篩檢採用免疫學法，由於該方法對結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，再以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下均稱食品藥物管理署）於97年1月21日管檢字第0970000579號函闡釋明確（見本院卷第237至238頁），亦為本院承辦施用毒品案件職務上已知之事，是該報告結果應屬精確而堪採信。
㈡依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第
3版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1到5天等情，有食品藥物管理署97年12月31日管檢字第0970013096號函（見本院卷第243至244頁）可憑，亦為本院職務上已知之事，本案驗尿報告檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，則被告若非於採尿時前120小時內施用甲基安非他命，是否有其他原因導致該檢驗結果？被告雖於警詢時辯稱其採尿前有服用國安感冒藥水及感冒藥物云云（見警卷第3頁反面），經本院於訊問時向被告確認究竟服用何種感冒藥物，被告表示是國安感冒藥或者友露安其中1種，是請小弟去購買的云云（見本院卷第157頁），惟查安非他命及甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命成分，且服用「友露安」感冒糖漿後，尿液並無代謝出安非他命、甲基安非他命等情，有食品藥物管理署94年5月17日管檢字第0940004955號函1份在卷可考（見本院卷第241頁），亦為本院職務上已知之事，是被告服用前開經衛生福利部核可上市之感冒藥物，自不可能導致上開檢驗結果。被告於審理時經本院提示前揭函釋後，雖又改口辯稱：我使用的感冒藥有很多種，不是去藥局買的，是吸毒者給我吃的，有FM2等。（問：來路不明的藥你怎麼會吃？）那時候有自殺傾向，所以沒有管那麼多云云（見本院卷第204至205頁），惟暫不論被告供詞前後反覆，已有可疑，按氟硝西泮（Flunitrazepam，FM2）屬Benzodiazepines（苯二氮平）類藥物，依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，氟硝西泮血液半衰期（血中濃度減半所需時間）為10至70小時（平均25小時），主要代謝物為去甲基氟硝西泮（demethylfluni-trazepam）及7-aminoflunitrazepam等，亦有食品藥物管理署93年2月26日管檢字第號0000000000函1份在卷可考（見本院卷第245至246頁），同屬本院職務上已知之事，被告縱有於採尿前服用FM2，亦顯然不會造成上開檢驗結果，另被告有施用毒品之前科紀錄已如前述，所謂「吸毒者提供之藥物」云云，施用後倘會造成驗尿結果呈甲基安非他命陽性反應，則該等「藥物」應就是甲基安非他命，被告自無推諉稱不知之理，是被告上開辯詞，均無可採。
㈢被告另辯稱可能吸到他人之毒品二手煙云云，惟被告在審理
中陳稱：我當時跟呂珉綺整天在一起，楊德文是偶爾來一下，我和他們剛分開2個小時就都被警察查獲，他們比較早被查獲，是在汽車旅館，我是在家裡，他們都會施用毒品云云（見本院卷第206至209頁），惟被告有毒品前科，接受警方採尿時，甫與呂珉綺、楊德文分開不久，對於如此重要之抗辯何以於警詢時竟隻字不提，僅辯稱有服用感冒藥物云云？況食品藥物管理署97年11月11日管檢字第0970011146號函載略以：尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性者，係自行施用甲基安非他命或與施用甲基安非他命者同處一室而吸入二手煙所致，目前並無相關文獻可供參考。依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命或甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其可檢出之量與施用劑量、施用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，其濃度亦應遠低於同處一室之施用者等語（見本院卷第239頁）；又法務部調查局第六處（83）發技一字第1960號函載為：「吸入煙霧或安非他命之『二手煙』，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以『二手煙』中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應。」亦即依據專業研判，以「二手煙」或蒸氣方式吸入甲基安非他命，導致尿液呈甲基安非他命陽性反應者，殊不可能（最高法院98年度台上字第2455號判決意旨可資參照），已難想像被告會以「二手煙」之方式吸入甲基安非他命而導致上開檢驗結果。再者，被告係於106年8月10日8時20分許為警採尿（見警卷第12頁），呂珉綺則於同日4時50分為警採尿（見本院卷第177頁），則呂珉綺接受採尿之時間較早，依照人體代謝毒品之情形，呂珉綺可代謝毒品之時間短於被告，且呂珉綺陳稱是與楊德文一同在汽車旅館施用等語（見本院卷第172頁），被告也陳稱：呂珉綺自己有施用毒品，幾乎每天都有施用，她跟楊德文一起，楊德文也會施用毒品，我被查獲當天本來是跟他們在西螺分開，他們去汽車旅館，我就回家睡覺等語（見本院卷第185頁、第207至209頁），可見呂珉綺或是自己施用甲基安非他命，或是與楊德文施用甲基安非他命之情形較被告密切之人，倘被告自己未施用甲基安非他命，而是因吸入呂珉綺或楊德文施用甲基安非他命之「二手煙」所致，依照前述說明，其尿液檢驗結果所得之毒品濃度亦應低於呂珉綺，惟比對被告與呂珉綺之該次尿液檢驗報告可知（見警卷第13頁；本院卷第19頁），被告就「安非他命」之檢驗數值為379ng/ml，呂珉綺該項檢驗數值則為207ng/ml，反較被告之數值為低，足徵被告辯稱吸入他人施用毒品之「二手煙」云云並非可採。
㈣綜上所述，被告若非於106年8月10日8時20分許為警採尿
時起回溯120小時（公訴意旨誤認為96小時）內之某時許，曾施用第二級毒品甲基安非他命，當不會導致本案尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，並無合理懷疑之存在，是被告上開施用甲基安非他命之犯行洵堪認定，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。其為施用而持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用第二級毒品案件，經本院以101年度六簡字第
289號決判處有期徒刑6月確定，甫於102年8月18日易科罰金執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告本案行為前，除構成累犯之前科紀錄外，另因施
用毒品案件經刑之執行，猶無法戒除毒癮，再犯本案施用毒品罪，自我控制能力顯然不佳；又其本案始終否認犯行，此固屬被告防禦權之行使，本院自不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應在量刑上予以參酌、區別，以符平等原則。再參以公訴檢察官表示被告犯後態度不佳，請求從重量刑等語（見本院卷第
210頁），惟考量施用毒品僅戕害己身之健康，並未對他人造成實害，而施用毒品者實具有病患性犯人之特質，與一般刑事犯罪之本質相異，除刑罰外亦應輔以適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告自陳大學肄業之智識程度，已婚而育有3名子女、1名已過世、另2名在育幼院、各為3、4歲，從事保全性質之工作、月收入約新臺幣3萬元，目前獨居之生活狀況（見本院卷第209至210頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐提起公訴，檢察官施家榮到庭執行職務。
中華民國107年4月25日
刑事第六庭法官潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雯君中華民國107年4月25日附錄本案論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。