裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3743號刑事判決
裁判日期：民國97年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3743號上訴人即被告甲○○
住新店市○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第441號，中華民國97年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第446號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第2043號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年3月19日停止戒治交付保護管束期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年4月27日，以90年度戒毒偵字第301號為不起訴處分確定後，復因施用第一級、第二級毒品案件，先依臺灣宜蘭地方法院裁定送強制戒治，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第598號提起公訴，經臺灣宜蘭地方法院於92年4月18日以91年度訴字第378號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，於同年9月5日經臺灣宜蘭地方法院裁定停止戒治並交付保護管束。又於93年3月間、4月間，因施用第二級毒品，經臺灣桃園地方法院於93年10月2日、93年10月18日以93年度簡字第396號、604號，分別判處有期徒刑6月、3月確定，接續前案執行，於94年9月14日縮刑期滿執行完畢出監。
二、詎甲○○仍不知戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍未戒除施用毒品之習性，各基於施用第一級毒品海洛因之犯意，與其基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年1月24日晚上8時許，在臺北縣新店市○○街○巷○號住處，以海洛因加水稀釋後，使用注射針筒將海洛因注射血管內之方式，施用第一級毒品海洛因1次；其另於97年1月24日晚上9時30分許，以第二級毒品甲基安非他命晶體燒吸煙之施用方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣為警於同日晚上9時40分許，在上址查獲，並扣得海洛因1小包（毛重0.9270公克許），其所有供自己施用上開第一級毒品海洛因之注射針筒1支、分裝袋10個、分裝杓2支、夾鏈袋1個，而其為上開毒品列管人口，並經其同意後採集尿液送驗結果，其尿液中呈現第一、二級毒品嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。被告於原審準備程序，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取被告之意見後，原審合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審97年6月10日準備程序、審判程序及本院審理中均供承不諱，且被告上開為警查獲時所採取之尿液，送經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，其尿液中呈現毒品嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、上開扣案物品照片在卷可徵（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第446號，以下簡稱偵卷，第24至33頁、第49頁），並有上開扣案被告所有供自己施用第一級毒品海洛因之注射針筒1支、分裝袋10個、分裝杓2支、夾鏈袋1個工具可查。又扣案第一級毒品海洛因1小包（（含包裝袋，實稱毛重0.9270公克、檢驗後餘重0.6042公克）送交通部民用航空局醫務中心鑑驗結果，確含有海洛因成分之事實，有交通部民用航空局醫務中心毒品有交通部民用航空局醫務中心毒品97年2月19日航藥鑑字第0970725號鑑定書在卷可徵（見偵卷，第48頁），並有被告所有供自己施用上開第一級毒品海洛因之注射針筒1支、分裝袋10個、分裝杓2支、夾鏈袋1個工具扣案可查。綜上，被告之自白與事實相符，足堪採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第2043號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年3月19日停止戒治交付保護管束期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年4月27日，以90年度戒毒偵字第
301號為不起訴處分確定後，復因施用第一級、第二級毒品案件，先依臺灣宜蘭地方法院裁定送強制戒治，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第598號提起公訴，經臺灣宜蘭地方法院於92年4月18日以91年度訴字第378號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，於同年9月5日經臺灣宜蘭地方法院裁定停止戒治並交付保護管束。
又於93年3月間、4月間，因施用第二級毒品，經臺灣桃園地方法院於93年10月2日、93年10月18日以93年度簡字第396號、604號，分別判處有期徒刑6月、3月確定，接續前案執行，於94年9月14日縮刑期滿執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，是本案被告所為施用毒品之犯行，距強制戒治執行完畢雖已逾5年，惟被告在上開強制戒治執行完畢執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸上揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科，併此敘明。因此，綜上，本件事證明確，被告有施用上開第一、二級毒品之犯行，洵堪認定。
三、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。㈠核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。㈡其施用第一、二級毒品前之持有毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。㈢被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣又被告有如事實所示之犯罪科刑及執行情形，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款前段、第51條第5款等規定，並審酌被告前曾因施用毒品案件之罪刑，復再犯本件上揭施用第一、二級毒品犯行，足見戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度良好，並有悔改決心，且施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，及其施用次數、時間等一切情狀，爰分別就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑8月，就被告施用第二級毒品部分，量處有期徒刑4月，再定其應執行之刑，以鼓勵有戒毒決心之被告，及時醒悟並戒絕毒癮，用啟自新；暨以扣案第一級毒品海洛因1小包（含包裝袋，因海洛因毒品附著於包裝上剝離不易，應將包裝之整體視為海洛因毒品，實稱毛重0.9270公克、檢驗後餘重0.6042公克）送交通部民用航空局醫務中心鑑驗結果，確含有海洛因成分之事實，有交通部民用航空局醫務中心毒品有交通部民用航空局醫務中心毒品97年2月19日航藥鑑字第0970725號鑑定書在卷可徵（見偵卷，第48頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；並敘明扣案之注射針筒1支、分裝袋10個、分裝杓2支、夾鏈袋1個係被告所有並供己施用上開第一級毒品所用之物，業據其供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款前段規定宣告沒收之，；另以鑑驗耗用之上開海洛因之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬之。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴指摘請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國97年9月9日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官張明松法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他部分不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國97年9月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。