裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2385號刑事判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2385號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳志勇律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3364號，中華民國99年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第18861號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○對心智缺陷女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年肆月；又對心智缺陷女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年肆月。應執行有期徒刑陸年。
事實
一、甲○○係擔任位於臺北縣高中（校名詳卷）○○部○○○○班之教師，其明知14歲以上未滿18歲之代號00000000號女學生（民國00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱Ａ女）領有○○○○手冊，為○○缺陷之人，竟分別基於強制猥褻之犯意，為下列2次行為：
㈠於98年5月26日，在上開學校教室內，不顧Ａ女反抗及哭泣
，強行以手撫摸Ａ女之胸部，以此方式違反Ａ女之意願對Ａ女為猥褻之行為。
㈡於98年6月9日，在上開學校之○○○○教室內，佯以請Ａ女
示範動作，而以其自備之膠帶，將Ａ女之雙手綑綁於鐵架上，使Ａ女無法反抗後，再強行褪去Ａ女之衣褲，並以手撫摸Ａ女之胸部及陰部，復脫下自己之外褲，自為體外射精，以此強暴之方式違反Ａ女之意願對Ａ女為猥褻之行為。嗣因Ａ女向父親（代號00000000A號，真實姓名年籍資料詳卷）表示不想上學之緣由，由Ａ女之父向學校反應後，經校方成立校園性侵害或性騷擾申請事件調查小組調查後，查悉上情。
二、案經Ａ女之父訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查本件證人即被害人Ａ女於警詢中之證述，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，上開證人當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況觀以上開證人於警詢所為證述之內容，對基本事實之證述互核一致，在原審審理時亦未表示警詢為遭受不正方法詢問或非出於其自由意志而為供述等情，益徵其於審理時所為之陳述，或係時隔較久，業已遺忘部分案發情節而為之，或受囿於其自身○○缺陷之情形，而於法庭內因有心理壓力未能完整陳述。故認證人Ａ女於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，是依前開說明，上開證人Ａ女於警詢中之證述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形而有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又除前2款之情形外（即公務紀錄文書、業務紀錄文書），其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159之4條第3款、第159之5條第1項著有明文。查公訴人所提出之校園性侵害或性騷擾申請文件調查小組訪談記錄及調查報告，係證人於審判外之書面陳述，辯護人於原審及本院均爭執其證據能力，而公訴人對此部份證據能力，則未對此具體表示意見，亦無可信之特別情況，堪認為同法第159條之4之特信性文書，是上揭調查小組訪談記錄及調查報告書，應認無證據能力。
三、本件下列所引用之被告以外之人於警詢、偵訊之證述，被告及辯護人業於本院準備程序時同意作為證據，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人於警詢時所為之證述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，於檢察官偵查中所為之證詞，均經具結，合於法定要件，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物均無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○固坦承於98年5月26日以手撫摸Ａ女之胸部及於98年6月9日以膠帶綑綁Ａ女之雙手，並以手撫摸Ａ女之胸部、下體之事實，惟矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：伊於98年5月26日撫摸Ａ女胸部時，Ａ女並未有反抗；又伊於98年6月9日以膠帶將Ａ女雙手綑綁是因為怕她做動作時受傷，Ａ女當時亦未有反抗，伊固有撫摸其胸部、下體，但伊並沒有將陰莖插入其陰道內為性交之行為，伊當時雖有脫下褲子，但是並沒有插入，伊是體外射精，伊在Ａ女表示拒絕時即停止動作，伊的行為應僅構成刑法第225條第2項之乘機猥褻罪云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人即被害人Ａ女於警詢中輔以指認娃
娃指證詳實（見98年度偵字第18861號卷第12至14頁），核與證人即目擊同學甲○○於原審審理時證述： 伊有 見到被告有用手摸Ａ女之下體，也有看到被告有用膠帶將Ａ女的手黏住，被告有脫褲子，並且把Ａ女的褲子脫掉後，有撫摸Ａ女的下體，並以身體靠近Ａ女的身體前後移動等情節大致相符（見原審卷第52至54頁），而被告為該校○○老師，並有臺北縣○○高中97學年度第一學期○○班課表各1份在卷可稽（見同上偵卷第19、22至28頁）。衡諸證人Ａ女、甲○○上開證述內容並無矛盾或歧異之處，且其等與被告又無仇隙，當不至蓄意構陷被告入罪，是其等上開證述內容，確實信而有徵，堪以採信。
㈡又辯護人另於原審及本院為被告辯稱：Ａ女係為○○之學生
，在其遭被告撫摸後，Ａ女表示拒絕、反抗之意思，被告即停止其動作。又Ａ女經問其老師摸你時有無說話時，表示搖頭，並無反抗或反對之意思。至於被告於警訊及偵查中供陳當時Ａ女有反抗，係因被告有聽障，可能理解有誤，非對此為自白等語，其所為係犯刑法第225條之乘機猥褻罪，而非有違反Ａ女之意願云云。惟按刑法第221條第1項強姦罪、第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第1項乘機姦淫罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨參照）。再按88年4月21日修正之刑法第十六章妨害性自主罪章，為維護男女平權之原則及尊重男女自主權，其關於「強制性交罪」、「強制猥褻罪」之成立修正為不以致使被害人不能抗拒為必要，該罪重在行為人與被害人發生性交、猥褻行為是否「違反被害人之意願」，且此謂「其他違反其意願之方法為性交者」，並不以類似於該條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，只要行為人以任何違反被害人意願之方法而為性交、猥褻者均屬之，有最高法院90年度台上字第3439號、90年度台上字第5772號、96年度台上字第5545號、96年度台上字第6967號判決意旨可資參照。經查，Ａ女固為○○○○，惟其於案發當時係受有○○○○教育，再佐以其於警詢及原審審理時均證稱：被告2次摸伊的時候，伊都有跟被告說不要，有哭等語及原審審理時尚證稱：伊不喜歡被告摸伊，不同意被告摸伊等語明確（見同上偵卷第13頁、原審卷第49頁、第49頁背面），則Ａ女對於具體事物既有認知並可回應問題，其心智之發展狀況顯然對其身體已有自主決定之認識，而被告係大學畢業，且擔任○○教師，具有相當之智識程度及生活經驗，當知Ａ女不願曲從，卻於上揭時地分別逕自撫摸Ａ女之胸部，及撫摸Ａ女胸部、進而脫下Ａ女褲子撫摸其下體，嗣因Ａ女反抗或哭泣始為停止，顯然係以違反Ａ女意願之方法而為猥褻之行為至為明確。再參以被告於偵訊中亦曾供承：第一次撫摸Ａ女胸部時，當時Ａ女有抵抗等語明確（見同上偵卷第77頁）及證人Ａ女於98年6月9日係受被告以膠帶綑綁於鐵架上乙節，確係經被告施以強暴之手段無疑，益徵Ａ女並非係不知抗拒而使被告為乘機猥褻之行為，堪認被告上揭2次猥褻犯行均係違反Ａ女之意願所為。至於被害人以搖頭來回應老師摸你時有無說話，尚難因此未說話，即採之與同意或不違反其意願作連結。而被告即便患有聽障，然於本院審理時，並無曲解或不解訊問之情形，且於偵查中，辯護人在場之情形下，亦能適切回答檢察官之問話，況其尚為○○老師，足見其聽障尚非嚴重到影響會意及回話之能力。是辯護人執前詞為辯，尚屬無據，不足採信。
㈢再被害人Ａ女固於警詢及原審審理中均證稱：98年6月9日那
次被告有用手和他尿尿的地方，放到我尿尿的地方等語，及證人甲○○於原審審理時證稱：伊有看到老師的腳在Ａ女尿尿的地方動來動去，老師有站在Ａ女雙腿中間，屁股有前後靠近Ａ女的動作等語。惟查，本件Ａ女經驗傷診斷，其處女膜完整，並無明顯傷害等情，有臺北○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑，且參以一般成年男性以生殖器（陰莖）進入未有性經驗且處女膜尚完整之陰道內，應在短時間內（24至72小時內）可發現90%以上有處女膜及陰道撕裂傷之證據，若以小手指在某些女童之處女膜附近或外緣觸摸，尚有未造成處女膜損傷或破裂之可能，但若為插入（含陰莖、手指或大於一般男人食指之異物）於14歲未有性行為之女童陰道內，極易（90%以上）造成處女膜損傷或破裂，此有法務部法醫研究所於97年3月5日法醫文書審查鑑定書函示在卷可參。是Ａ女雖證稱被告於第二次有以手指及生殖器插入其性器內，此非惟與驗傷診斷證明之結果不符，且亦不能排除Ａ女係因其心智狀況無法以言語清楚描述或區分被告以手撫摸陰部、下體與手指、陰莖已進入其陰道內之程度，再佐以證人甲○○於原審審理時經檢察官訊問：「林老師有沒有把他尿尿的地方擺到被害人尿尿的地方？」，經其為搖頭之表示，是以在缺乏其他事證足佐Ａ女之上開指證之情形下，尚難憑此採為對被告不利之認定。據此，被告固然有脫下自己褲子，並以身體逼近Ａ女之身體，惟應僅係以手指撫摸Ａ女之陰部，而未將手指插入其陰道內，故未造成處女膜有所破裂及損傷。是被告堅稱其並無以手指、陰莖進入Ａ女陰道等語，非屬無據，應屬可採。
㈣至證人即Ａ女同學乙○○固於原審審理時證稱：Ａ女從上課
到下課都一直坐在伊旁邊，伊沒有看到Ａ女的衣服被脫掉云云。惟查，依證人乙○○於原審審理時之證述內容全盤勾稽，已有多處歧異，且其證述之情節亦與被告自己所供承及證人Ａ女、甲○○所證述之內容均不相符，再徵以乙○○之法定代理人丙○○及導師丁○○於原審審理時表示：乙○○會將實際情形與電視情節聯想起來；及乙○○的瞭解、邏緝、學習及記憶能力是班上同學比較弱的，他會把不同時間的人、事、物搞混，比如說講到被告時，會想到被告教他寫字的片段等語（見原審卷第96頁），是證人乙○○於原審審理時之證述內容，既因其心智缺陷而有錯誤、混淆等情形，故尚難執為對被告有利之認定。
㈤綜上所述，被告前開所辯，要係避就卸責之詞，均不足採。
本案事證已臻明確，被告上開2次對於心智缺陷之Ａ女為強制猥褻之犯行，堪以認定。
二、查被害人Ａ女係00年0月生，領有○○○○手冊，為心智缺陷之人，此分別有Ａ女之年籍資料、○○○○手冊等在卷可按。是核被告甲○○上開2次所為，均係犯刑法224條之1對心智缺陷女子犯強制猥褻罪，辯護意旨認被告所為係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，如上開說明，尚有誤會。復公訴意旨雖認被告於98年6月9日之犯行應成立刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷女子加重強制性交罪，惟被告之手指、陰莖並未侵入被害人陰道內，如前所述，被告所為應係屬猥褻行為，而非性交行為，惟其起訴之此部分事實，與本院所認定之對心智缺陷之人為強制猥褻犯行，其基本社會事實同一，此部分自應變更起訴法條。又按兒童及少年福利法第70條第1項固規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。又刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，所憑刑法第222條加重條件，除第1項第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交（猥褻）罪之規定。惟兒童及少年福利法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如行為人對於12歲以上、未滿14歲之精神、身體障礙或其他心智缺陷之少年犯強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第2款、第3款之加重事由，從而構成刑法第224條之1加重強制猥褻罪，僅依該條款處以該罪之法定刑3年以上10年以下有期徒刑。而行為人如對於同屬14歲以上、未滿18歲之精神、身體障礙或其他心智缺陷之少年犯強制猥褻罪者，構成刑法第222條第1項第3款之加重事由，再依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平；是就此情形，應以其對14歲以上、未滿18歲之少年犯刑法第224條強制猥褻罪，依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第224條之1（具有刑法第222條第1項第3款之加重事由）之加重強制猥褻罪，依法條競合原則，擇一適用之（最高法院97年度台上字第3223號刑事判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第11號之研討結果參照）。查被告為成年人，其2次對被害人Ａ女為強制猥褻行為時，Ａ女係為14歲以上未滿18歲之少年，而依上揭判決意旨及說明，本案應依法律競合之原則，適用刑法第224條之1之規定，併不再依兒童及少年福利法第70條第1項之規定加重其刑，附此敘明。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原判決於事實欄認Ａ女係00年00月生，後於理由欄卻認係00年00月生，致事實與理由矛盾，又理由欄㈡「（被告）當知Ａ女不能亦不願與其為性交行為，然卻於上揭時地分別逕自撫摸Ａ女之胸部，及撫摸Ａ女胸部、進而脫下Ａ女褲子撫摸其下體，嗣因Ａ女反抗或哭泣始為停止，顯然係以違反Ａ女意願之方法而為猥褻之行為至為明確」，既認主觀欲為性交行為，結果卻認定係強制猥褻，顯屬矛盾；再卷附校園性侵害或性騷擾申請事件調查小組訪談記錄及調查報告書，乃被告以外之人於審判外之書面陳述，且經被告辯護人為爭執，原審逕採為證據，認有證據能力，卻未說明認定之理由，致有理由欠備之不妥。被告上訴以被害人Ａ女並未反抗，因認係乘機猥褻而已，惟Ａ女有說不要，也有哭，被告違反其意願甚屬明顯，與乘機猥褻之構成要件並不相符，理由亦如上述，其上訴為無理由。至檢察官上訴意旨則以男女性交陰莖有插入女性生殖陰道時，並非必然造成處女膜破裂之結果，又法醫研究所鑑定書函所示Ａ女若在24至72小時內去驗傷，可發現90%以上有處女膜及陰道撕裂傷之證據，而Ａ女於性侵9日後方接受驗傷診斷，是否可依該鑑定推論未遭性侵害，況證人甲○○已證陳被告有站立在Ａ女雙腿中間，屁股有前後靠近Ａ女之動作，原判決認未性侵，亦有矛盾等語。查公訴人所指Ａ女被性侵害乃有可能造成破裂或撕裂傷，只是未能及時檢驗，才造成誤判處女膜完整，倘若無訛，則應驗出處女膜應有陳舊性傷痕，據臺北○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載，其處女膜完整，並無明顯之傷害，況經調查後，認被告並未以手指或陰莖侵入Ａ女性器官，公訴人徒以Ａ女於9日後驗傷，不足以證明被告未性侵Ａ女，進而推論Ａ女案發當時應有遭受性侵害，導致處女膜破裂之情事存在，顯有違反證據裁判主義。至於證人甲○○雖證陳被告有在Ａ女雙腿間有前後動作，據被告所陳其前後動作係在手淫（偵查卷第46頁），是無論被告當時是手淫或磨蹭，其身體前後擺動，亦非無可能。再稽之證人甲○○於原審亦證述「（林老師有沒有把他尿尿的地方擺到被害人尿尿的地方？）（搖頭）」（原審卷第12、13頁），「（被害人有沒有說痛？）（搖頭）」（同卷第14頁）等情，被告辯稱其時係手淫，即非無可採，公訴人以證人甲○○所陳被告當時在Ａ女雙腿間前後擺動即臆測其有以手指或陰莖為性侵，不免率斷，其上訴亦無理由。但原判決既有上揭可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告身為被害人Ａ女之師長，本應善盡保護、教養之責，竟為滿足一己之性慾，對於弱勢、未成年之Ａ女為2次強制猥褻行為，造成Ａ女身心嚴重受創，其惡性非輕，復於犯後未能坦承全部犯行，兼衡其素行尚可、為大學畢業之智識程度、犯罪手段與所生危害，及其本身為聽障人士，領有○○○○手冊（見同上偵卷第19頁），並已與Ａ女家屬達成和解等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。另被告之選任辯護人雖以：被告本身為聽障，且坦承犯行，並與被害人達成和解，爰請求適用刑法第59條規定，酌減被告之刑，並給予其自新之機會等情，惟查，本案被告身為教師，受有大學教育，其竟在上課時間2次對Ａ女為猥褻行為，顯係欺凌弱勢，而對於Ａ女、其餘學生及家屬所造成之創傷及危害非小，且並非坦承全部犯行，尚難認已深具悔意，是被告之行為，於客觀上尚不足引起一般之同情，亦無處以法定最低刑度猶嫌過重之情狀，自與刑法第59條所規定得酌減其刑之要件不合，本院無從援引上開規定以減輕其刑。至被告用以綑綁Ａ女之膠帶，因未扣案，且非屬違禁物，因無積極事證足認其現仍存在，為免將來執行困難，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第224條之1、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國99年9月30日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官楊照男法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳素雲中華民國99年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。