裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第145號民事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決102年度上易字第145號上訴人友仁營造有限公司法定代理人 蔡黃初 訴訟代理人 薛秉鈞 律師
王至德 律師 杜孟真 律師複代理人 陳珮瑜 律師被上訴人 姜依伶 即漢勝企業工程行訴訟代理人 林湘陵 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年12月13日臺灣新北地方法院101年度建字第54號第一審判決提起上訴，本院於102年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查本件上訴人於本院主張對被上訴人有違約金之債權，爰以之對被上訴人之工程款為抵銷，而主張有強制執行法第14條第1項債務人異議之訴之事由等語，核固係於本院提出新攻擊防禦方式，惟倘不許上訴人在第二審為抵銷抗辯，恐造成上訴人對被上訴人已消滅之工程款債務仍須受執行之顯失公平情事，應准許其提出，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人承攬伊向訴外人行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局（下稱中科管理局）所承攬之「中部科學工業園區后里園區（七星園區）整體開發公共工程」之自行車道欄杆工程（下稱系爭工程），兩造並於民國（下同）99年1月7日簽署「中部科學園區七星園區整體開發公共工程」契約（下稱系爭契約）。依系爭契約第1條備註欄第1點、第4條約定，被上訴人負有依中科管理局之圖說，連工帶料簽約，並按實際施作數量結算，而尾款之付款時程，須於系爭工程正式驗收後結清。系爭工程業於100年8月10日經中科管理局進行複驗，並於100年11月1日完成主體工程之複驗，乃被上訴人所簽發用以請款之發票多屬99年4月至6月間，核對前揭業主之複驗時程，不能相符，可知被上訴人係預先開立發票，並非依系爭契約第4條約定之付款期程及條件而開立，無法證明被上訴人就系爭工程之實際完成數量。依監造單位即訴外人臺灣世曦工程股份有限公司中區辦公處（下稱臺灣世曦公司）於101年5月7日填具「營繕工程結算表」，已確定「自行車欄杆」工程項目之實際施作數量為4,466.9公尺，故被上訴人實際完成數量之計價應為1,178萬5,955元（含稅），扣除伊已支付之工程款891萬9,242元，被上訴人尚餘工程款得請求286萬6,713元。而被上訴人於系爭工程施工時，因出工人數不足，委請伊代為叫工施作，上訴人並於99年5月27日至99年6月1日向訴外人崇悅人力有限公司（下稱崇悅人力公司）調派人力支援系爭工程，並已支付費用2萬3,250元，依民法第546條第1項規定，被上訴人自應償還予伊，是以伊僅須再支付被上訴人工程款284萬3,463元。又被上訴人前曾起訴請求伊給付工程款，固經臺灣臺中地方法院依被上訴人所提出之統一發票形式上所載之金額，於101年1月16日以100年度建字第173號（下稱前案）民事確定判決（下稱前案判決）判決上訴人應給付被上訴人399萬4,185元，並經被上訴人持前案判決為執行名義，聲請就伊之銀行帳戶存款為強制執行，經原法院以101年度司執字第22038號事件執行中（下稱系爭執行事件）。然伊所陳上開驗收事實，係前案言詞事實審辯論終結（即101年1月2日）後發生之事實，伊在前案訴訟程序無法提出，亦未經過法院裁判，依法自不為前案判決之既判力所遮斷，本件應有「消滅」債權人請求之事由，而符合強制執行法第14條第1項規定債務人異議之訴之要件。被上訴人雖辯稱減作之變更設計係發生於其完工之後，系爭工程之「自行車欄杆」工項係編列於總表項次貳、二「排水工程」，且欄杆應施築在排水明溝上。然系爭工程因部分排水工程無法施作而予減作，故其上方欄杆即無施作必要，惟鑒於系爭工程針對欄杆部分，係採實作數量結算，故未頒訂新的圖說，且以上變更設計及減作事實發生於00年0月及98年9月間，僅係中科管理局辦理變更設計文件之手續在後，並非如被上訴人所言係完工後遭到減作。爰依強制執行法第14條第1項規定、系爭契約第1條備註欄第1點及第4條約定之法律關係，提起本件債務人異議之訴，求為判決：原法院101年度司執字第22038號強制執行事件之執行程序（下稱系爭執行程序），在115萬0,722元之範圍內，應予撤銷等語。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡原法院101年度司執字第22038號強制執行事件之執行程序，在115萬0,722元之範圍內，應予撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人主張前案判決僅以伊所提出之統一發票形式上所載之金額判決上訴人應給付被上訴人399萬4,185元，係針對前案判決之內容所為之抗辯，理應於前案審理時抗辯或提起上訴救濟，而不應於債務人異議之訴復行爭執。
前案既已判決確定，並針對被上訴人是否已履行系爭契約而得請求給付工程款為實質審理，即生既判力，上訴人不得再行爭執前案判決之內容，而以中科管理局之營繕工程結算書，復行爭執被上訴人有無履行系爭契約及履行程度為何，亦不得為前案判決相反之主張。況上訴人與中科管理局間之營繕工程結算書，為上訴人與中科管理局間契約履行之問題，此與伊是否已履行系爭契約完畢，有無債務不履行等問題，並無關聯。且兩造簽立系爭契約之數量為4,900公尺，爾後未另訂契約。而自伊竣工後至上訴人另於100年6月28日與中科管理局簽立第2次變更設計採購契約書間長達1年多餘，伊無從知悉上訴人與中科管理局間有變更設計之情形，就項次第38項之自行車道欄杆減少210公尺，乃上訴人與中科管理局間之契約，與伊無涉，無法證明伊施作時已有變更設計之情事。又伊早於99年6月8日即已竣工，完成兩造間之承攬義務而得請求報酬，並於施作期間均依完成進度後開立發票請款，請款時，上訴人均有派人確認數量，並未主張數量缺少之情事，嗣上訴人再以上開發票向中科管理局請款。亦即上訴人向中科管理局每期請款時，相對伊亦向上訴人每期請款，足見系爭工程施工數量，上訴人已確實知悉，此依97年7月18日會勘紀錄、98年9月8日（98）中科字第3123號函，均無記載自行車道欄杆應予變更設計減少數量之情形，亦無記載自行車道欄杆應減少數量為何。況系爭工程於100年8月10日進行驗收，依政府採購法施行細則第92條規定，廠商應於工程預定竣工日前或竣工日期，以書面通知監造單位及機關，機關應於收到該書面通知之日起7日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工項目及數量，確定是否竣工，由此可知上訴人在前案審理時已確實知曉核算數量。
再依上訴人於前案訴訟中所提出之6件函文，均無提及有數量短缺之情形，而依統計鬆脫自行車道欄杆鋼索數量表，如伊就自行車道欄杆有施作數量不足之情形，上訴人豈會不知。上訴人既未於前案訴訟中提及，顯證伊於系爭工程竣工時，數量並無短少。伊係依國稅局營業人開立銷售憑證時限表之規定開立發票，並依上訴人之要求給予最後20%之發票（最後開立日期為99年6月20日），故伊係以系爭工程實際施作進度開立發票，並無上訴人所稱有預先開立發票之情形。
且伊所開立之發票內容記載事項如品名、數量、單價、金額皆完整詳細，並交與上訴人。而上訴人全部將其所取得之三聯式統一發票予以入帳，亦將其三聯式統一發票扣扺聯入帳，已扣扺其當期營業稅。倘上訴人主張被上訴人係預開發票，何以未依統一發票使用辦法將統一發票退回作廢，或在次期開立銷貨退回單據，而仍以上開發票完成營業稅之申報？上訴人所稱自不足採。再者，伊施作系爭工程完全是自己雇工施作，從無委託上訴人代為叫工施作，上訴人所提粗工紀錄表為上訴人自己製作之文書，出貨單、工程付款明細表、統一發票，均只能證明上訴人有雇請臨時工之情形，並無法證明 伊有 委託上訴人調派人力之事實等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，補充陳述略以：被上訴人自99年3月30日之翌日起已逾期完工，上訴人新增對被上訴人之逾期違約金212萬8,600元之債權，爰以之抵銷系爭工程款等語，並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡原法院101年度司執字第22038號強制執行事件之執行程序，在115萬0,722元之範圍內，應予撤銷。被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回。
五、查兩造於99年1月7日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬上訴人之系爭工程即「中部科學工業園區后里園區（七星園區）整體開發公共工程」之自行車道欄杆工程。「中部科學工業園區后里園區（七星園區）整體開發公共工程」業於99年6月8日竣工，由中科管理局於100年8月10日辦理複驗，並於100年11月1日複驗完畢。被上訴人曾向臺灣臺中地方法院訴請上訴人給付工程款，經該院於101年1月2日言詞辯論終結，於101年1月16日以100年度建字第173號判決（即前案判決）被上訴人勝訴，嗣於101年2月16日確定。此有系爭契約、驗收紀錄及營繕工程結算書節本、並有前案判決及確定證明書為證（見原審卷第16至17頁、第76頁、第130至132頁、第81至84頁、本院卷第102至103頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第38頁反面），堪信為真正。
六、上訴人主張系爭契約採實作數量計價，被上訴人實際施作系爭工程之數量短少，且被上訴人曾委請上訴人代為叫工施作，上訴人另為被告支出費用，上訴人對被上訴人亦有逾期違約金之債權，故工程款應較前案判決責命上訴人給付之數額減少115萬0,722元，而有消滅被上訴人請求之事由存在等情，固據其提出系爭契約、前案判決、營繕工程結算書、採購契約書、臺灣世曦公司函文、存證信函等件為證，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者核為：上訴人以臺灣世曦公司於101年5月7日填表之營繕工程結算書所認定之結算數量、上訴人曾代被上訴人叫工施作支出費用、被上訴人逾期完工應給付逾期違約金為由，主張有強制執行法第14條第1項規定消滅被上訴人債權存在之事由，有無理由？經查：
㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1項、第2項分別定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、更改、解除條件成就、契約解除或行使撤銷權、債權讓與、債務承擔、和解契約之成立或類此之情形，始足當之；至所謂妨礙債權人請求之事由，則係指足以使執行名義所示之給付，罹於不能行使之障礙而言，例如同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權、消滅時效完成等事由（最高法院94年度台上字第671號、98年度台上字第1899號判決意旨參照）。又所謂發生於前訴訟言詞辯論終結後之異議原因事實，仍須在實體法上足以使依為執行名義之判決所命履行之請求向後歸於消滅或罹於不能行使之障礙，始足當之；若純以事實審言詞辯論終結前所未及提出之攻擊防禦方法，指摘債權人之請求自始不當，仍不得執以訴請撤銷強制執行程序（最高法院84年度台上字第316號判決意旨參照）。是以債務人所主張消滅或妨害債權人請求之事由，須係發生在執行名義成立之後者始得為之。若主張之事由在執行名義成立之前即已存在，則為執行名義之裁判，縱有未當，亦非異議之訴所能救濟，亦即如係以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結前者，縱該為執行名義之裁判有何不當，即與異議之訴之要件不符，即不得提起（最高法院97年度台上字第2653號判決意旨參照）。準此，在以確定判決為執行名義時，因其既判力之基準時係事實審言詞辯論終結時，故異議之事由，須發生於確定判決事實審言詞辯論之後，至既判力基準時前，已存在之異議事由，不問債務人是否知悉，有無主張，自不得於債務人異議之訴再為主張。
㈡關於上訴人主張被上訴人施作數量短少事由部分：
上訴人主張被上訴人實際施作系爭工程之數量，依臺灣世曦公司於101年5月7日填表之營繕工程結算書所載，有短少之情形，實際計價為1,178萬5,955元，扣除上訴人已支付之891萬9,242元，僅尚餘286萬6,713元，而有消滅消滅被上訴人請求之原因事實等情，固據其提出營繕工程結算書節本為憑（見原審卷第130至132頁）。惟查：
⒈系爭契約係以「實作實算」計價，此觀系爭契約第1條備
註欄第1點約定：「乙方報價完全依甲方與業主所簽訂之圖說（L-4.07R1）連工帶料責任施工，以實際完成數量計價，稅外加。」等語可知（見原審卷第16頁），是系爭契約之工程款給付當係以工程項目之施作數量及其單價為計算依據。而本件上訴人主張足以消滅被上訴人請求之原因事實，核係「被上訴人施作數量之多寡」乙節，至於計算或審核施作數量之文件資料，則屬前案認定被上訴人請求有無理由之攻擊防禦方法，亦為上訴人提起異議之訴之事由是否存在之證據方法，尚難認係異議事由之本身。又被上訴人施作系爭工程之數量為何，衡情應於被上訴人完工之時（或上訴人向中科管理局申報竣工之日即99年6月8日）即告確定，縱認因驗收不合格而必須重作或修補瑕疵，至遲亦應於100年11月1日中科管理局複驗（驗收）完畢時，就施作數量即已達於可得確定之程度，足見被上訴人施作系爭工程之數量為何及有無短少等情，應於前案事實審101年1月2日言詞辯論終結前即已客觀存在之事實，尚非前案事實審言詞辯論終結後發生之事由甚明。至上訴人所提出之上開營繕工程結算書，雖係由臺灣世曦公司於前案事實審言詞辯論終結後之101年5月7日所填表，惟依前開說明，此文書充其量僅係用以證明被上訴人施作數量之證據方法，要非足以消滅被上訴人請求之異議事由。況上訴人身為「中部科學工業園區后里園區（七星園區）整體開發公共工程」之承攬人，定期向定作人中科管理局申請核發估驗款，依渠等間之工程採購契約第5條第1項第2款第1目約定，上訴人應提出估驗明細單供中科管理局審核，方得請領估驗款，有上訴人與中科管理局間之工程採購契約附卷可參（見原審卷第186頁），被上訴人對於工程之項目及數量，自不得諉為不知。尤以上訴人自承系爭工程業經監造單位即臺灣世曦公司核定減作欄杆數量，並據以辦理第2次變更設計，追減自行車道欄杆項目之數量210公尺，此亦有上訴人提出之臺灣世曦公司97年7月30日（97）中科字第2901號函所附之會勘紀錄（會勘名稱：排水工程部分工項無法施作會勘）、100年6月28日決標之第2次變更設計採購契約書（含契約總表、明細表、單價分析表）附卷可稽（見原審卷第128頁、第217至226頁）。再依上訴人與中科管理局間之上開工程採購契約第15條第2項第1款、第2款約定及政府採購法施行細則第92條第1項、第2項規定可知，上訴人應於完成履約當日將完成履約日期通知監造單位及中科管理局，中科管理局應於收到上開書面通知之日起7日內會同監造單位及上訴人，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量；上訴人並應於竣工後3日內，將竣工圖表、工程結算數量表及其他相關資料送請監造單位簽核，再由監造單位於竣工之日起7日內，將竣工圖表、工程結算明細表及其他相關資料送請中科管理局審核，且於中科管理局收受全部資料之日起30日內辦理初驗（見原審卷第206至207頁）。足見上訴人於申報竣工、辦理驗收之過程中，有提出工程項目施作數量之義務，益徵上訴人對於被上訴人系爭工程施作數量減少及實際施作數量為何等情知之甚詳，核此均係發生於前案事實審言詞辯論終結前之事實。乃上訴人於前案審理時，僅針對被上訴人施作工項有無瑕疵一節提出抗辯，對於其明知或可得而知之施作數量減少情形，卻未提出，此觀前案判決內容即明（見原審卷第8至14頁），並經本院依職權調閱前案卷宗閱明屬實。是縱認臺灣世曦公司填具之營繕工程結算書所記載之施作數量屬實，亦僅係臺灣世曦公司依上訴人所提出之竣工圖表、工程結算數量表及中科管理局進行驗收之結果等前案事實審言詞辯論終結前即已存在之資料為審查、核算而彙整而得，要與上訴人於前案事實審言詞辯論終結前可得提出之攻擊防禦方法無異。亦即上訴人所提出之營繕工程結算書雖係由臺灣世曦公司於前案事實審言詞辯論終結後所製作，然並非異議事由本身，且係前案事實審言詞辯論終結前所存在事實之延伸，則上訴人此部分之主張，實係以前案事實審言詞辯論終結前所未及提出之攻擊防禦方法，指摘被上訴人之請求自始不當，揆諸上開說明，自不得執以訴請撤銷系爭執行程序。
⒉上訴人雖主張被上訴人於前案所提出之統一發票多屬99年4至6月間所開立，無法證明被上訴人實際完成數量云云。
然此充其量僅屬為執行名義之前案判決認定事實、取捨證據是否適當（即審理前案之法院能否以被上訴人開立之統一發票認定其施作系爭工程之數量為何）之問題，本應循審級救濟程序由事實審法院處理，且上開統一發票既係於99年間所開立，自亦非前案事實審言詞辯論終結後之事由，揆諸前揭說明，仍非異議之訴所能救濟。上訴人此部分之主張，亦與強制執行法第14條第1項債務人異議之訴之要件不符。
⒊上訴人復主張系爭契約以「實作實算」計價，而依系爭契
約說明4約定：「付款方式：…(2)全數按裝完成後，經甲方（即上訴人）及監造工程師確認無誤後，乙方（即被上訴人）得開立80%發票辦理請款…(3)尾款10%於本工程正式驗收後結清。」（見原審卷第16至17頁），可知兩造係約定應於驗收結算時結清，此核屬兩造約定之解除條件成就，或兩造約定之結算期限屆至，而被上訴人提出之發票均屬預先開立，上訴人結算前之給付屬暫付款性質之估驗款」，乃本件係由監造單位臺灣世曦公司於101年5月7日始填具「營繕工程結算表」方得確定實作數量，係發生於前案事實審言詞辯論終結（101年1月2日）後之事實，自不為既判力或爭點效所遮斷，上訴人自得於結算中予以扣還或繳還超估之工程款，被上訴人之工程款債權嗣後歸於消滅，即符合強制執行法第14條第1項規定等語，亦提出被上訴人請款明細單為據（見本院卷第53頁）。惟為被上訴人所否認，辯稱被上訴人所請求之工程款並非暫付款，而係承攬報酬之分期給付，所謂「經…監造工程師確認無誤」係指上訴人之監造單位，待業主驗收後，即可請款，乃被上訴人承攬報酬請求權可行使之時點，並非解除條件等語。查系爭契約之付款方式係約定「…(2)全數按裝完成後，經甲方（即上訴人）及監造工程師確認無誤後，乙方（即被上訴人）得開立80%發票辦理請款…(3)尾款10%於本工程正式驗收後結清。」並無以業主驗收數量作為計算報酬之約定，亦未如上訴人與中科管理局間之工程採購契約約定有「估驗計價款」（見原審卷第185頁），是上訴人主張於臺灣世曦公司填具「營繕工程結算表」後方得確定實作數量，之前付款乃暫付款云云，即難遽採。且依債之相對性，系爭契約僅存在於兩造間，上訴人與中科管理局間之工程採購契約關於付款之約定，尚無從拘束被上訴人，參酌兩造約定給付尾款係於系爭工程驗收後結清，而本件係於100年11月1日即經業主中科管理局複驗驗收完畢，營繕工程結算表則係於相隔7個月後之101年5月7日始行填具等情，已如前述，如兩造真意係約定於「營繕工程結算表」填具後始確認實作數量，要無約定尾款係於驗收完畢後即予結清之理，且所謂「尾款10%於本工程正式驗收後結清」之約定，自文意僅提及尾款，並未提及數量，且係列於付款方式項下以觀，所謂「結清」核係指工程款尾款給付完畢之意，上訴人主張應以實際完成數量「結清」為據云云，洵無足取。至於依上訴人與中科管理局間之驗收（複驗）紀錄，雖記載「未抽驗及隱蔽部分仍由承包商友仁營造有限公司及監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司負責」（見本院卷第103頁），然此並不影響系爭工程業經業主驗收完畢之認定，仍不足為上訴人主張有利之認定，應認被上訴人上開抗辯較為可採，上訴人主張結算前之給付屬暫付款，於101年5月7日填具「營繕工程結算表」後，始得確定實作數量，不為前案判決既判力所及或爭點效所遮斷云云，殊無足取。
㈢關於上訴人主張代付人力費用部分：
⒈按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互
負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。故給付之訴之被上訴人對於上訴人有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴（最高法院29年上字第1123號判例意旨參照）。
⒉上訴人主張系爭工程被上訴人出工人數不足，曾委請上訴
人代為叫工施作，上訴人因此為被上訴人支出2萬3,250元等情，固據其提出粗工紀錄表、送貨單、付款明細表及統一發票為佐（見原審卷第140至146頁），及舉證人李 清榮 為證，然為被上訴人所否認。經查依粗工紀錄表及送貨單所載之出工日期為99年5月27、28、29、30、31日及同年6月1日，付款明細表所載之日期為99年5月31日及6月30日，上開統一發票所記載之日期為99年5月27日及7月3日，核雖係發生於前案事實審言詞辯論終結前，惟上訴人係於原審始主張抵銷，揆諸前揭判例意旨，固應認係前案事實審言詞辯論終結後所生消滅被上訴人債權之事由。然查，上開粗工紀錄表、送貨單、付款明細表及統一發票，充其量僅能證明上訴人有雇工施作而支出人力費用之事實，尚不足證明人力係用於何處，及是否確係受被上訴人所託。次查證人即當時任上訴人在系爭工程工地之工程師 李清榮 固證稱上開粗工紀錄表及送貨單上之簽名為伊所簽，當時被上訴人之下包陳老闆叫伊幫他們叫工人，伊有致電被上訴人之 林信昌 ，因被上訴人貨來的太慢工人又不足，從簽約到進場施工拖很久，後來陳老闆來工地告知伊說工人不足，伊當天下午就打電話給林信昌告知林信昌幫他叫工之事情，林信昌也同意，叫來的工人做的工作就是發包被上訴人的工作等語（見本院卷第106至107、145頁），及庭呈與林信昌之通聯紀錄影本（見本院卷第151至155頁），然上開通聯紀錄僅可證明李清榮曾致電予林信昌，尚不足證明李清榮有告知林信昌將由其代叫工人並徵詢林信昌之同意之情事，且查證人李清榮亦證稱伊有告知林信昌說陳老闆叫伊幫他叫工人，但未說代叫工人費用要由被上訴人，這是發生在99年3、4月的事，但是在100年5月份被上訴人有來函請款，伊有答覆說有八支扶手尚未完工，缺失會找工人代為修補，費用由被上訴人支付，但只有口頭告知，原審卷所附之付款明細表（見原審卷第43頁以下），係因鋼索斷，螺絲沒鎖好，叫人力公司進來做修補的工作，該部分是修補瑕疵叫工人的費用等語（見本院卷第145頁反面至146頁），則依證人李清榮所述內容，姑不論其證述是否屬實，上開粗工紀錄表、送貨單、付款明細表及統一發票所示之臨時工記錄，核係為修補瑕疵而臨時僱傭，而非代陳老闆所為者，是上訴人主張係代叫工人而為被上訴人支出2萬3,250元乙節，已有矛盾。次查證人林信昌即被上訴人姜依伶配偶亦否認證人李清榮曾告知幫叫代工或修補瑕疵，證稱並未聽到上訴人告知幫被上訴人叫代工，印象中只有一次，因伊等裝鋼索沒有做完整，所以上訴人去找電焊工處理，但這部分不屬於契約上的範圍，且上訴人有扣款，就是這次叫了一個人，上面有寫扣二千元，陳先生亦未告知有工人不足或是請伊處理等語（見本院卷第142至144頁反面），核與證人李清榮不爭執真正之被上訴人99年7月21日之聯絡單（見本院卷第156頁）上所載相同。則參酌僱電焊工1名及費用2千元，曾以書面告知被上訴人扣款乙事，就本件代叫工人費用高達2萬3,250元，均未有書面紀錄載明代叫工人之目的、天數、費用，復未曾與被上訴人確認，是證人李清榮之證述，顯有悖常情，尚不足為上訴人有利之認定。遑論前案曾認定上訴人抗辯被上訴人未成完鋼纜之修繕為不可採（見原審卷第13頁），而上訴人復未能就曾為被上訴人代叫工人乙節舉證以實其說，此部分主張亦難憑信，被上訴人所辯非無可採，上訴人所稱以代付費用主張抵銷，本件有強制執行法第14條第1項規定之事由云云，洵屬無據。
㈣關於上訴人主張逾期違約金部分：
上訴人主張依系爭契約約定，被上訴人原應於99年2月5日前完成系爭工程，經伊同意延後至同年3月30日，乃被上訴人仍無法如期完工，一再切結重申保證完工，經上訴人寬限至99年4月10日，詎被上訴人卻遲至同年6月8日始完成，依系爭合約備註5「若乙方在期限內（99年3月30日）未完全施工完畢，則乙方願無條件接受甲方之逾期罰款，每逾期壹日，罰款合約總價千分之三（每日36,700元），以此類推。」之約定，上訴人得對被上訴人請求給付212萬8,600元之違約金，前經催告未果，爰以之與被上訴人工程款債權抵銷，並提出系爭契約、被上訴人切結書、存證信函為佐（見原審卷第17頁、本院卷第60至65頁）。惟為被上訴人所否認，辯稱上訴人前於100年6月16日曾以100年群儒字第028號律師函主張抵銷，於本件不得再為主張，且上訴人亦同意展延工期至99年6月8日，伊已如期完工，而本件工期延誤係因系爭工程原料櫸木之進口遇泰國紅衫軍影響所致，乃不可歸責於伊之事由等語。查上訴人上開100年群儒字第028號律師函係略以「「本公司（友仁公司）與漢勝企業工程行間工程合約書之條款約定，漢勝企業工程行未於期限前完成施工者，應負擔每逾期一日，罰款合約總價千分之三（每日36,700元）之違約金，本公司亦將由漢勝企業工程行之保留款或未領工程款予以抵銷」等語（見本院卷第149至150頁），核僅表明上訴人擬為抵銷，尚難認業已為抵銷權之行使，被上訴人此部分抗辯尚不足取。又查，依上訴人99年6月2日友中科七星字第0000000號函內容所示：「因本工程竣工期限（99年6月8日）將屆，惠請貴公司務必於期限前趕辦完竣，如因旨揭工項施工延遲而致逾期罰款損失，本公司將依法提起民事訴訟請求賠償」（見原審卷第50頁），核其文意係表示請被上訴人於99年6月8日前完工，如逾期則將依法起訴請求賠償，堪認被上訴人抗辯上訴人業經同意系爭工程完工期限展延至99年6月8日乙節非虛，而被上訴人亦於99年6月11日以聯絡單告知上訴人謂系爭工程業於99年6月8日驗收完成，請求儘速給付工程款（見原審卷第51頁），堪認本件被上訴人並無遲延完工之情事，上訴人主張對被上訴人有逾期違約金債權云云，即無足採。上訴人復主張相關文件乃被上訴人片面切結重申保證竣工，其並無同意展延云云，惟依於上訴人102年3月27日之存證信函所載：「貴公司依約本應於99年3月30日前完成，但施作進度一再遲延，…本公司考量商誼並經貴公司於99年3月16日出具切結書…，而特再予寬限至99年4月10日。
」（見本院卷第63頁），復參酌被上訴人申請展期至99年4月10日之切結書上並無上訴人同意展延工期之記載（見本院卷第60頁），可知上訴人之同意展延工期並非必行諸文字，，上訴人謂上開相關文件均無其准予展期之記載，可知其未同意被上訴人展延工期云云，即難憑信。參酌被上訴人前於申請展延工期至99年4日10日完工獲同意後，復曾再向上訴人請求展延完工期限至同年5月20日，此觀上開99年6月2日函內容即明，再參酌上開99年6月2日函之文意，應認係表示被上訴人須於99年6月8日前完工，如逾期將依法請求賠償，已如前述，縱使相關文件上無上訴人准予展延工期之字句，亦堪認被上訴人已獲上訴人同意展延工期。是本件被上訴人並未逾期完工，上訴人於本件主張違約金債權抵銷，即屬無據，亦難認本件有強制執行法第14條第1項規定之事由。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人施作系爭工程數量短少乙節，尚非前案事實審言詞辯論終結後之事實，且為上訴人於前案事實審言詞辯論終結前明知或可得而知然未及提出供審理前案之法院審酌之攻擊防禦方法，自不得據以提起債務人異議之訴。上訴人另主張曾代付人力公司費用，對被上訴人有逾期違約金債權，而得據以抵銷乙節，亦不足採。從而，上訴人依強制執行法第14條第1項規定，請求將原法院101年度司執字第22038號強制執行事件之執行程序，在115萬0,722元之範圍內予以撤銷，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年11月12日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官周美雲法官黃莉雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年11月12日
書記官魏汝萍