臺灣高等法院102年度上訴字第2532號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2532號刑事判決

裁判日期：民國102年11月12日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2532號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告詹澄翼選任辯護人馬在勤律師
南雪真 律師 陳佳雯 律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第470號，中華民國102年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第946號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於詹澄翼行使偽造私文書罪刑及定執行刑部分，均撤銷。
詹澄翼被訴上開行使偽造私文書部分，無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、詹澄翼於民國（下同）94年11月1日至97年9月5日止，任職於新加坡商金雅拓國際股份有限公司（GemaltoHoldingPte
Ltd.，下稱金雅拓公司，址設臺北市○○區○○○路○○○號9樓）臺灣分公司，擔任業務經理職務。於任職中之97年7月間，詹澄翼與新加坡商點金網科技股份有限公司臺灣分公司（下稱SurfGold公司）副總經理 吳宗翰 洽談開發SIM卡軟體業務，因付款條件之問題，詹澄翼與吳宗翰即協議由托斯卡尼數位空間設計有限公司（下稱托斯卡尼公司）為上開開發軟體業務先為SurfGold公司付款予金雅拓公司。詎詹澄翼因托斯卡尼公司之股東為其妻 陳嘉伶 、負責人為其妻之胞姐 陳芷婷 等緣故，為增加托斯卡尼公司利潤，基於意圖為第三人不法利益及損害金雅拓公司利益之犯意，竟於同月18日以托斯卡尼公司名義填寫報價單，載明產品規格、單價、優惠價格及付款條件（AdvancePay50%，尾款T/T45天，即預先付款百分之50，結帳後45日付尾款），由托斯卡尼公司出面向SurfGold公司承攬上開軟體開發業務（下稱報價單）。在金雅拓公司並無該開發軟體之任何業務等內部審查情況下，詹澄翼以其業務經理身分，隱匿報價單係由托斯卡尼公司所為，並非金雅拓公司開立之事實，且未依金雅拓公司慣例先向SurfGold公司或托斯卡尼公司收取開發該軟體之訂金，即逕行指示金雅拓公司技術人員 李筱雯 與新加坡開發部門進行開發上開軟體之開發；李筱雯嗣於同年9月3日依詹澄翼指示，在產品研發後並將應用軟體載入卡片，以快遞方式寄交吳宗翰，又因吳宗翰取得上開應用軟體後，復去電向李筱雯索取原始檔，經接任詹澄翼之業務 王展鈞 發覺有異，要求李筱雯索取報價單，於吳宗翰將詹澄翼以托斯卡尼名義之報價單傳真至金雅拓公司後，始悉上情。
二、案經金雅拓公司訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、被告選任辯護人以本案無罪部分之訂購單係影本且出處及來源不明為由，主張無證據能力。惟查本案訂購單係被告所提出，且其交予NGFookSeng及王展鈞等人時即為影本且非公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4規定之顯有不可信情況，故本案訂購單仍有證據能力。另其他本判決引用資以認定事實所憑之其他物證、書證資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程式、審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4規定之顯有不可信情況，均得為證據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備及審判程序中對本案之供述、非供述證據（上開訂購單除外）均表示無意見（本院卷第43頁正面、第91頁背面至第96頁背面），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有上開背信之犯行，辯稱：告訴人指控我的太太在托斯卡尼公司任職，但我在審判期間有附上我太太勞健保資料證明她從來沒有在該公司任職。我帶李筱雯去跟吳宗翰談案子需求，這部分是公開的事實。有無決定要開發該項產品是由李筱雯彙報新加坡的研發團隊之後才會決定。
李筱雯在原審也指出她每週都會跟王展鈞彙報工作狀況，此部分與王展鈞之前供述不了解不一致。該案子金額很小，但吳宗翰要求很多，在我離職之前，我們都還在談交付、貿易條件，吳宗翰不同意付訂金的部分，吳宗翰後來提出是否可以交付第三方代墊，來完成交易。這就是為何後來吳宗翰拜託托斯卡尼公司幫他代墊金額。我離職之後，他們如果發現該案有問題，他們可以不開發該案，但是從電子郵件可見從我離職之後，他們還是繼續開發。如果該案不是公開事實，他們可以馬上指控我，但他們卻沒有。據我瞭解，此案是因為他們開發沒有經過驗收，所以才有本案的問題云云；被告選任辯護人則以：曾經有許多廠商要回扣，公司不同意，所以被告找托斯卡尼公司由該公司為廠商付回扣，因為不能由公司名義支出，此部分也為托斯卡尼公司所不爭執。新加坡公司與托斯卡尼公司歷次配合支付回扣是慣例。中間付利息的公司是點金網。報價單從頭到尾都是由被告將格式傳給吳宗翰，再由吳宗翰填寫，而且報價單上面並無簽名。因為本案是承攬契約，並非買賣契約，承攬必須工作完成才能請求報酬。本件是客制化的軟體，李筱雯也證述，後來發現功能不合，所以契約沒有成立。被告拉了生意回來，詢問公司是否可以做出來，如果做出來之後才賣給客戶。告訴人從來沒有要點金網支付承攬報酬。可見被告的行為根本沒有造成金雅拓公司的損害。本案沒有成立，是因為金雅拓公司沒有通過人家的驗收。又被告始終否認有同意交付原始碼予SurfGold公司，報價單所載乃依客戶需求，並非被告所載，被告與吳宗翰尚在商討合約內容及開發軟體測試階段，完成測試前開發階段之成本，原金雅拓公司自行吸收，且托斯卡尼獲得發票百分之5之費用，是由SurfGold公司支付，無損於金雅拓公司。被告係擔任金雅拓公司臺灣區業務經理，引進客戶與技術端完成開發致公司獲利，主觀上並無背信犯意，李筱雯瞭解SurfGold公司需求後，由李筱雯與新加坡團隊確定可行並進行研發，係因為完成開發測試驗證，自不能以SurfGold公司未能進行後續之訂購、付款遽認被告有背信之犯行云云置辯。惟查：
（一）被告於97年7月間與SurfGold公司副總經理吳宗翰洽談開發SIM軟體業務，而該案之付款期被告表示為30天，但吳宗翰則要求為60天或90天，最後決定由托斯卡尼公司擔任金流予以代墊等情，業經證人吳宗翰證述綦詳（原審卷㈣第80頁背面至第81頁），核與證人即托斯卡尼公司負責人陳芷婷所證大致相符（同上卷第75頁）。而前揭開發軟體業務，係由被告攜同金雅拓公司技術顧問李筱雯（即主要協助業務或與客戶談技術方面需求之職務者），與客戶吳宗翰交涉討論軟體開發之流程與規格，之後被告要金雅拓公司後端新加坡協助開發，李筱雯則負責後續的技術諮詢與測試等事實，亦經李筱雯證述在卷（同上卷第93、94頁），此部分事實，至堪認定。
（二）陳芷婷並證稱：後來該案並沒有成立，但是托斯卡尼公司確實有提出報價單給SurfGold公司、吳宗翰；報價單之內容、報價之對象，均是 伊依 被告之指示所撰寫，伊寫完之後即交給被告等語明確（同上卷第75頁、第76頁背面至第77頁）。且報價單之規格內容，在技術方面就是李筱雯當時所瞭解吳宗翰提出之SurfGold公司需求軟體之內容一節，亦經李筱雯結證無訛（同上卷第98頁）。又吳宗翰亦證：報價單係被告寄給伊。且托斯卡尼公司簽約之代表人應該是陳小姐（即陳芷婷），但實際上簽約者為被告等情（同上卷第86頁），復有報價單在卷（臺灣臺北地方法院檢察署98年度他字第8448號卷第9頁）可徵。衡以陳芷婷為被告配偶之胞姐，又係被告藉報價單增加公司利潤之受益者，自無誣陷被告之動機，因而，報價單係被告攜同李筱雯瞭解吳宗翰公司之軟體需求後，進而以托斯卡尼公司之名義填載相關技術規格，而向SurfGold公司報價一節，甚為明顯。此外，吳宗翰並證稱：在整個過程中，自始至終未曾拿到金雅拓公司之其他報價單等語明確（原審卷㈣第
85頁背面），由上開證人證言互為參證以觀，被告確與吳宗翰洽談報價單內容，被告亦主動找托斯卡尼公司代墊SurfGolde應付之款項，且報價單內容均依被告指示所撰寫。
（三）觀諸報價單記載：「本報價單依客戶端需求，含SourceCode銷售及移轉，但Gemalto僅授權SurfGold使用不得轉讓給其他第三者」、「付款條件：本專案因含SourceCode技術轉移，付款條件為AdvancePay50%，尾款T/T45天」等契約條件明確（前揭他卷第9頁），而報價單既係以被告之意思製成後向SurfGold公司報價，足見上開契約條件即為被告自己表示同意且願意履行之內容，始會成為向SurfGold公司報價之內容。而被告亦自稱：任何一家科技公司並不會把軟體原始碼提供給客戶等語（前揭他字卷第36頁），則被告於報價單中縱未主動以報價單方式提供金雅拓公司開發之軟體原始碼予SurfGold公司，亦應於指示陳芷婷轉寫該報價單時將該條件保留或刪除，可見其於處理本案軟體之開發，未本其職務追求金雅拓公司之利益，顯已因此而損害金雅拓公司之利益。另證人王展鈞證稱：SurfGold公司與金雅拓公司只於96年間曾有交易，之後完全沒有其他的聯絡或訂單等語（原審卷㈣第21頁）。亦即金雅拓公司與SurfGold公司間並無頻繁且重大交易，金雅拓公司更不可能同意交付開發軟體之原始碼，足見報價單上開內容顯已損害金雅拓公司之利益。
（四）再者，李筱雯證稱：伊擔任金雅拓公司技術顧問，技術顧問將資料給新加坡開發後端評估能否開發，後端會給業務內部報價單，業務表示沒問題後，伊就會要求後端進行技術開發，伊只要看到業務的電子郵件說可做，就可以做。本案是被告指示伊進行；被告向新加坡要求開發，伊即開始協助技術測試及規格訪談，係以電子郵件向新加坡要求支援。技術顧問不會接觸到報價單，本案伊接觸報價單之原因，係客戶（即吳宗翰）詢問原始碼才問其有無本案報價單（原審卷㈣第93頁至第96頁）。核與證人即金雅拓全球管理公司公司GGS部門主管客制應用程式開發經理CHEUN
GYEEFUNG（WilsonCheung）所證稱：本案之SurfGold公司需求軟體，係李筱雯要求伊開發此部分，被告也有跟伊講，本案軟體顧問是李筱雯，顧問係負責瞭解客戶需求，將軟體需求給案子負責人，即呈報給伊的團隊，由伊的團隊進行開發。且對於SurfGold公司需求軟體之開發，第一階段係由一位工程師加一位專案經理，第二階段則由二位工程師加一位專案經理等語（原審卷㈣第168頁背面至第170頁）相符。而被告就SurfGold公司需求軟體開發，一再以電子郵件之方式與李筱雯、WilsonCheung等人討論一節，亦有相關電子郵件影本附卷（前揭他字卷第16頁、第17頁至第20頁、臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第28521號卷第124頁）可考。依此，金雅拓公司確因被告之要求而有支出、耗費相關成本，至堪認定。又李筱雯依被告指示將SurfGold公司需求開發之軟體寄出予吳宗翰一節，經李筱雯結證在卷（前揭偵查卷第23頁）；吳宗翰係因測試認不合其要求，即於97年9月4日寄發電子郵件告知李筱雯一節，亦有該郵件影本1紙（前揭偵查卷第141頁）足稽。而被告是在同月5日始離職，則被告該期間內仍具業務經理身分而要求於李筱雯寄送金雅拓公司開發之軟體予以SurfGold公司吳宗翰等情，亦堪認定。
（五）王展鈞另證稱：金雅拓公司有二大類產品，一類是SIM卡，一類是軟體開發。後者必須跟客戶談好規格，然後簽約，且須先給付部分款項，因軟體係按客戶需求而特別開發，對於其他人並無價值，但SurfGold公司需求軟體並無金額進到金雅拓公司等語（原審卷㈣第20、21頁）。且吳宗翰證稱：伊與被告因付款條件不同，最後決定由托斯卡尼公司代墊金流；所謂透過托斯卡尼公司代墊，係指包含由托斯卡尼公司代墊「訂金」及「尾款」之部分，而SurfGold公司則是一次付清即可；至本案SurfGold公司需求軟體之開發，並未支付任何費用給金雅拓公司等語（原審卷㈣第80頁背面至第85頁背面）。而擔任金流角色之托斯卡尼公司負責人陳芷婷亦證稱：後來沒有需要伊代墊等語（原審卷㈣第75頁）。由上開證言互為參證以觀，被告明知金雅拓公司要求開發軟體時應收部分款項，始會在報價單上載明有預收百分五十之款項，且與吳宗翰洽談時，亦表明托斯卡尼公司也將行代墊訂金，然其後金雅拓公司卻未曾有任何來自SurfGold公司、托斯卡尼公司之任何付款紀錄，金雅拓公司在未獲預付款即全部價款一半前，即逕行支出開發軟體之相關成本，而生可能無法回收風險之損害，足認被告損害金雅拓公司之利益甚明。
（六）陳芷婷證稱：伊擔任上開金流之利潤有發票金額的百分之2的利潤，係以發票金額的百分之5扣除百分之3的處理費用計算所得出，且伊相信金雅拓公司之後一定會付錢，係因妹婿即被告在裡面；在該案件中，金雅拓公司只有被告與其聯繫，但伊不清楚被告究竟是個人所為，或是取得金雅拓公司授權，從頭到尾沒有看過任何文件，都只有電話聯繫；且因為伊認識該案只是未成型的案子，伊可能會幫到忙，所以沒有實質向金雅拓公司請款；另伊雖擔任金流角色，但並未看到金雅拓公司提供報價單給托斯卡尼公司，再由托斯卡尼公司報價給吳宗翰、SurfGold公司等語（原審卷㈣第75頁至第77頁背面）。吳宗翰亦證以：托斯卡尼公司擔任金流之利潤大概就是發票金額百分之5，係已經包含在本案報價單裡面等語（原審卷㈣第86頁背面），互核相符。基此，托斯卡尼公司自始均未從金雅拓公司收到任何報價單，卻能向SurfGold公司進行報價，實與擔任金流角色者應先由金雅拓公司取得報價，才能再向SurfGold公司報價之流程有違，且托斯卡尼公司依此確能獲得相當之利潤，益見被告確有圖利托斯卡尼公司之犯意。
（七）此外，李筱雯證稱：技術顧問不會接觸到報價單，本案伊接觸報價單之原因，係客戶（即吳宗翰）詢問原始碼才問其有無本案報價單。吳宗翰提供之報價單是寫另一家公司名稱（即托斯卡尼公司）之報價單，幾分鐘後，吳宗翰打電話告知提供錯了，重寄一份沒有抬頭的報價單。伊收到上開2份報價單後，即報告接手被告業務之王展鈞等語（原審卷㈣第93頁至第96頁）。核與王展鈞所證相符（原審卷㈣第22頁背面）。查李筱雯會發現金雅拓公司並未發報價單給吳宗翰或SurfGold公司，乃因吳宗翰依報價單內容要求李筱雯發報價單所致。況吳宗翰要求提供原始碼前，金雅拓公司已投入前揭軟體之研發，並支出相關成本，已生無法回收之風險損害，縱被告未同意提供，因金雅拓公司之損害已發生，仍無礙被告背信行為之成立。綜上所述，被告所辯，係屬事後圖卸之詞，委無可採。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為係犯刑法第342條第1項之背信罪。
三、原審就此部分，以被告罪證明確，依刑法第342條第1項、第
41條第1項前段，刑法施行法第1條之1、第2項前段，審酌被告身為公司之業務經理，本應為公司之利益為公司處理事物與使用公司之資源，竟為一己之私利，損害所屬公司之利益，致生相關之損害，並斟酌其犯罪之手段、犯罪後之態度，暨其本案行為前並無任何前科紀錄，素行尚可，及其生活狀況、碩士畢業智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告此部分上訴意旨，仍執前揭陳詞，空言否認犯罪；檢察官此部分上訴意旨圖以被告犯後毫無悔意，尚未為和解賠償，原審量刑過輕云云，經查量刑為法院自由裁量之事項，原審已就上開事項為審酌，亦未逾越法律所規定之範圍，殊無過重過輕之情形，被告及檢察官此部分上訴意旨均為無理由，應予駁回。
四、被告聲請傳喚吳宗翰擬證明報價單上所載：「本報價單依客戶端需求，含SourceCode」等文字係何時加入。經查該報價單上前揭文字之記載，被告若不同意，自應有所保留，以維金雅拓公司利益，其未做任何保留，又未向SurfGold公司預收百分之50款項，造成金雅拓公司之損失，理由均見前述，本案事證已臻明確，被告上開調查證據之聲請，核與待證事實無必要關聯，應併予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
（一）被告於97年4月21日代表金雅拓公司參與台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）之手機電話簿備份專案競標事宜，因上開競標案件中被評比為最後一名，認評比不公，乃於97年6月11日自行以英文繕打抗議函，內容略為：台灣大哥大公司於採購招標過程中未公平對待金雅拓公司，對不符合規定之投標人竟未撤銷其投標資格等情，以表達抗議評比結果，然依台灣大哥大公司所定廠商申訴辦法要求書面內容應由申訴廠商簽名或蓋章，明知未取得金雅拓公司副總經理NGFookSeng授權，竟基於偽造文書之犯意，模仿NGFookSeng署名偽簽於上開信函末行，用以表示係NGFookSeng致函台灣大哥大公司之意，隨即寄送至台灣大哥大公司（下稱本案抗議函），足以生損害於金雅拓公司、NGFookSeng及台灣大哥大公司文書管理之正確性，因認被告涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌云云。
（二）被告又於97年6月12日，適金雅拓公司法國老闆ValleePhilippe、資深副董事長NGFookSeng、亞洲地區行銷主管WinstonYeo、臺灣及香港地區業務經理王展鈞（JasonWong）4人來我國慶祝金雅拓公司獲NFC平台之際，詹澄翼為誇大其業務能力，持其於不詳時間、地點所偽造之台灣大哥大公司於97年6月12日向金雅拓公司訂購適用於上開NFC平台之NFC256KUSIM卡產品，訂購金額達195萬美元之訂購單1紙（下稱本案訂購單），向上開4人行使，足以生損害於台灣大哥大公司及金雅拓公司，因認被告犯有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑法上之偽造文書罪，須以足生損害於公眾或他人為成立要件，而族生損害，係指他人可受法律保護之利益，因此遭受損害或受損害之虞而言，若行為人代為製作，既無損於他人之合法利益，自與偽造文書之構成要件不合（最高法院50年台上字第1268號判例意旨參照）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。
又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告設有偽造NGFookSeng抗議函之罪嫌，係以被告自承抱怨信函及其上NGFookSeng署押均為伊所書寫，且告訴人公司並無頒佈代簽經理人署押之規章或法條事實；證人NGFookSeng於偵查中結證：未曾授權被告代為簽署姓名發函台灣大哥大公司；證人 陳瑞龍 所證：被告偽造NGFookSeng信函送台灣大哥大公司；及97年6月11日被告偽造之金雅拓公司致台灣大哥大公司之抱怨信函；98年4月7日金雅拓公司亞洲區法務長致台灣大哥大公司信函等證據為其論據。
訊據被告堅決否認有何公訴意旨所指行使偽造私文書犯行，辯稱：本案抗議函係經主管NGFookSeng同意之合法程式所為，且因主管在新加坡工作，故由其代簽，其並於右下角簽其英文名字表示負責，並無偽造該抗議函之犯意與犯行等語。經查：
（一）被告曾以前開抗議函向台灣大哥大公司表示抗議，有本案抗議函影本1紙（前揭他字卷第6頁）、台灣大哥大公司10
1年3月14日台信採（101）字第0689號函1份在卷（原審卷㈢第29頁）可徵。且被告亦自承本案抗議函末行NGFookSeng的署名是伊代簽等語。（原審卷㈠第19頁背面）。
（二）查證人陳瑞龍證稱：本案抗議函是被告親自送到台灣大哥大公司，伊當時有看被告提出之文件，上面有兩個人簽名， 伊有 問被告為何如此，被告表示老闆在國外，被告是取得授權代簽等語（原審卷㈠第59頁背面至第60頁；前揭偵查卷第20頁）。證人 楊吉平 證述：伊知道這個標案，印象中有一次是金雅拓公司內部的慶功宴，伊有聽到此案，是因為被告在跟內部主管FookSeng講這件事情，雖然環境很吵，但是被告講話很大聲，伊聽到的內容是什麼案子最後被評比為最後一名，被告向FookSeng建議要抗議，他們是在討論，以一般伊在外商這麼久，像這種事情都會直接跟主管溝通，伊有聽到他們在溝通這件事情等語（原審卷㈢第57頁；前揭偵查卷第195頁）。證人 馬先明 亦證述：伊有聽到被告打電話跟老闆FookSeng抱怨，因為被告坐在伊的右手邊，有聽被告說案子輸了，要去抗議，向這樣的事情，被告一定是跟他國外的老闆報告等語（前揭偵查卷第194頁）。就上開證人之證詞參證以觀，被告製作該抗議函之前有通知NGFookFeng，並與之討論，NGFookFeng亦知此事。
（三）證人NGFookSeng雖證稱並無授權由被告代簽本案抗議函之簽名等語（同上卷第73頁），惟其另證：在一般程序只要投標金額高，伊就必須瞭解，後續我當然有繼續追蹤瞭解，如果沒記錯我們有得標，有得到這份訂單等語（原審卷㈡第213頁背面）。核與陳瑞龍所證：該專案得標廠商為禾亞資通等情（原審卷㈢第60頁）大相逕庭，則NGFookSeng關於該標案之實際過程與結果顯然於記憶上已非清晰明瞭，自不能據該可信性顯有不足之證述，遽為不利於被告之認定。
（四）檢察官上訴意旨略以：「原審認起訴書犯罪事實欄一(一)『NGFookSeng』之署押雖係被告所簽署，惟楊吉平、馬先明均證述被告曾與NGFookSeng討論抗議函之案件，是被告所辯可堪採信，而為被告無罪之諭知。惟參酌前開證人之證詞，被告雖曾與NGFookSeng就抗議乙節進行討論，惟NGFookSeng曾否授權被告代簽姓名乙節並無相關證據可為佐憑，復佐以NGFookSeng於審理中證稱類似之抗議信要送交對方公司必須要有很多高層了解，因為與客戶保持良好關係對公司是相當重要的，也會讓公司的法務部門參與等語，益足徵於商界活動中，抗議函之提出確實嚴重影響客戶往來之互信性，如係以公司或公司高層之名義具文，影響力不可小覷，是NGFookSeng所證稱從未授權被告以伊或公司之名義簽發抗議函等語自當屬實。詎原審未查，而以NGFookSeng對於得標結果之證述與實際結果不符，即認NGFookSeng之證言有瑕疵，然NGFookSeng於得標結果之證言時，曾特別說明如其記憶無誤應係有得標等語，且其所證其他部分均詳實而無誇飾增減，原審逕以單一回答，且證人已指出其記憶可能模糊之回答與事實不符，全盤否定證人證言之可信性，其採證法則已非適洽」云云。惟查，陳瑞龍係證稱上開抗議函有被告及NGFookSeng之簽名，並未證以被告在NGFookSeng不知情或未授權下製作該抗議函，而NGFookSeng於偵查中所為其未授權代為簽名發該抗議函之證詞，及98年4月7日金雅拓公司法務長至台灣大哥大公司之信函（前揭他字卷第8頁），無非告訴人之指訴，此外並無其他補強證據足以擔保告訴人之指訴為真實，何況NGFookSeng所為上開指訴，核與事實不符，迭見瑕疵，自難為被告有罪之唯一論據。再者被告製作該抗議函，係為金雅拓公司權益為之，尚無證據足證生損害於金雅拓公司或台灣大哥大公司，尚與偽造文書之構成要件不符。要之，檢察官此部分上訴意旨，尚乏依據，自非可取。綜之，被告上開辯解，縱不能證明為實在，因被告無自證其無罪之義務，而本案告訴人之指訴又具瑕疵，且乏補強證據足以擔保告訴人指訴為真實，檢察官上開舉證復不足以使本院形成被告有罪之心證，揆諸前揭判例意旨，本案被告即屬犯罪不能證明。
四、原審就被告行使偽造抗議函部分，認犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官此部分上訴意旨，仍執前揭陳詞，為無理由，應予駁回。
五、公訴人認被告涉有行使偽造訂購單之罪嫌，無非以NGFookSeng、王展鈞、陳瑞龍之證述及台灣大哥大公司編號0000000000號訂購單影本乙份為其論據。訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：所有的訂購單，所有業主一定會證稱有正本。
當時金雅拓公司市佔率高，所以我們沒有必要提出這份誇耀業績。我們在台灣大哥大公司得標的是NFC標案，該標案並不包含SIM卡，而NFC的SIM卡在2009年時，還沒有開發完成，不可能作為產品交付；此部分經陳瑞龍、 劉明強 、馬先生等人證述明確；一般受到訂單之後，會即刻交付助理進行生產，但是NFC的SIN卡到我離職時都沒有生產，這是我覺得有問題的地方；為何會有這份訂購單我不知道，我們曾經要對方提出正本，但是對方都沒有辦法提出，該訂購單不是我偽造，也不是我提出的等語。被告選任辯護人則以：我們用投影片把偽造的訂單拷貝下來，與真訂單對照，後來有提出真正的台灣大哥大訂單，發現偽造的簽名是根據真正的訂單而來，這兩份的簽名一樣而且每字的間隔相同，可以確定偽造的訂單是根據真正的訂單製作。如果是被告偽造的話，他沒有必要自己簽名後不寫日期；偽造的訂單上面的被告簽名旁之日期不見了，而該日期不見的位置就是真訂單被塗改的位置。如果是被告偽造不用偽造自己的簽名，可見該份訂單並非被告偽造；原審傳喚之證人有部分不知道該份訂單，如果公司確實有接此種大訂單，我們認為公司內部人員不可能不知道，該系統平台剛剛建置完成，接下來還有3個軟體開發階段，還要經過測試；劉明強等人也證述系統根本還沒開發完成，台灣大哥大的訂單交易金額極高，被告如果做的話應該會有被揭發的認知；被告並不知道該份訂購單的來源；如果告訴人因為被告跳槽，基於報復心態為此，我們認為不可取金雅拓公司拿了訂購單的影本，NGFookSeng、王展鈞到庭證述提到被告偽造文書，而本件只有國外主管之道有此份訂單，國內的主管都不知道，我們認為事實為在被告離職前都沒有此份訂購單，由被告的移交清單也可見，如果有此件大案子，由被告的清單應可見，此件訂購單本就不存在；被告離職前其電腦也記載清楚，偵查、原審一再要告訴人提出電腦供第三方檢視，但是告訴人無法提出。NFC是客戶提出需求，由金雅拓公司進行開發，客戶驗收是否可以使用；本件NFC完成公開招標，但是系統部分必須經過4個階段步驟，本件到第一階段開發，還沒有進行初驗，而假訂購單的時間與實際流程並不符，該訂購單不是被告偽造及提出等語置辯。經查：
（一）本案訂購單係屬偽造，並非台灣大哥大公司之採購案一節，經證人即台灣大哥大公司採購處專員陳瑞龍、採購處處長劉明強證述明確（前揭偵字卷第20、21頁；原審卷㈢第
65頁背面至第66頁），並有台灣大哥大公司98年10月15日台信法（98）字第2655號函、101年3月14日台信採（101）字第0689號函各1份（前揭他字卷第47頁、原審卷㈢第29頁），及本案訂購單1紙（前揭偵字卷第43頁）在卷可稽。是本案訂購單確屬偽造私文書一節，洵堪認定。
（二）王展鈞證稱：於97年6月12日下午，在金雅拓公司上址辦公室內，被告交付本案訂購單給法國老闆ValleePhilippe、資深副董事長NGFookSeng、亞洲地區行銷主管WinstonYeo、臺灣及王展鈞4人，表示收到大的訂單並告知此為禮物；因當時大家趕著出去外面跟整個公司的員工一起吃飯，慶祝公司得到NFC的另一個標案，故王展鈞只是確定本案訂購單之單價、數量跟總金額等部分；且當天 渠等 吃完飯後到臺北101參觀，王展鈞就把紀念章蓋在本案訂購單上面。且被告交付的訂購單就是影本等情（前揭偵字卷第21頁、原審卷㈡第220頁背面至第221頁、第223頁背面、卷㈣第19頁）。NGFookSeng證述：金雅拓公司所稱之NFC計畫分為二部分，一為NFC計畫之硬體、系統部分，另一為SIM卡付費部分；金雅拓公司於97年6月12日慶祝之目的為該公司獲得NFC計畫硬體部分之系統合約；另一者為NFC的SIM卡部分則為被告於97年6月12日出示之本案訂購單。且本案訂購單對於NFC專案而言是一重要案子等語（前揭偵字卷第74頁、原審卷㈡第212頁正、背面、第215、216頁）。另陳瑞龍亦證以：台灣大哥大公司於96年12月19日向金雅拓公司訂購NFCSCMSsolution產品，係屬近距離傳輸通訊系統之建置案，至本案訂購單之
NFC256KUSIM卡則是前開系統使用之SIM卡，但該USIM卡不在系統採購案範圍內，尚須另外招標等語（原審卷㈢第60頁背面至第62頁）。經查，王展鈞為承接被告在金雅拓公司之人，NGFookSeng則為金雅拓公司資深副總裁，其等2人固一致證稱被告有交付該偽造之訂購單以為行使，惟此為被告所堅決否認，而其等2人又立於告訴人之立場而為指訴，陳瑞龍上開證言雖足以證明該訂購單係偽造，惟尚不能證明係被告所偽造及提出，則告訴人之指訴仍乏其他證人為其補強證據足以擔保其指訴為真實。
（三）上開偽造之訂購單背面固有如王展鈞所述蓋有遊臺北101大樓之紀念戳，惟該戳既並無日期，無法佐證係97年6月12日所蓋。再者該訂購單為影本，並非正本，而公訴人或金雅拓公司迄未能提出正本以供比對訂購單上之簽名之真偽，被告復始終否認該訂購單係其提出，又查無其他證據足證該訂購單為被告所提出，亦難僅憑該內容不實之訂購單影本推定必係被告提出。
（四）要之，王展鈞、NGFookSeng2人之指訴不啻係告訴人之指訴，而告訴人所提出之偽造訂購單影本，又無從與正本比對、鑑定真偽告訴人之指訴尚乏其他補強證據足以擔保其指訴之事實為真實，則檢察官所舉證據尚不能形成法院認定被告有罪之心證，依前揭判例意旨，本案被告被訴此部分之犯罪，核屬不能證明。
六、原審就被告被訴行使偽造訂購單部分，未仔細勾稽，遽以論罪科刑，認事用法，均有未洽，被告執此為上訴意旨，核無不合，自應由本院就此部分予以撤銷改判。本案被告此部分既屬犯罪不能證明，即應為無罪之諭知，用昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國102年11月12日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官江振義法官許文章以上正本證明與原本無異。
背信罪部分不得上訴。
行使偽造私文書部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官范家瑜中華民國102年11月12日