臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第214號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第214號民事判決

裁判日期：民國105年06月02日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度上易字第214號上訴人 張瀚瑀 訴訟代理人 粘毅群 律師被上訴人 吳惇恩 訴訟代理人 李慧千 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年6月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第902號）提起上訴，本院於105年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳拾萬元及自民國一０三年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該假執行之聲請暨訴訟費用負擔部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人於原審起訴時，訴之聲明為「上訴人與原審被告乙○○（下稱乙○○）應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）150萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。」，原審判命上訴人與乙○○應連帶給付被上訴人50萬元及自103年7月15日起至清償日止按年息5％計算之利息，駁回被上訴人其餘請求。上訴人與乙○○不服原審判決，提起上訴，嗣於本院審理時，被上訴人撤回對乙○○之起訴，並減縮利息起算日自103年8月1日起算，揆諸前開規定，自應准許。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人與乙○○（業經被上訴人於本院審理時撤回起訴）於民國95年6月16日結婚，因乙○○於中國大陸上海市工作，被上訴人婚後即與之同住於中國大陸上海市○○區○○鎮○○路○○○○弄○○○弄○○號201室（下稱系爭房屋），並於96年11月及101年11月陸續生下二男，至102年1月間被上訴人始返回臺灣臺南市居住。詎上訴人明知乙○○為有婦之夫，卻自101年8月起至102年4月間仍與乙○○親密交往，除於101年10月間自中國大陸返台墮胎外，並自承曾於102年4月4日與乙○○於系爭房屋內發生性行為，上訴人及乙○○甚而曾於102年2月12日過年期間，在臺南市赤崁樓前牽手逛年貨大街，當場為其及其母、小孩所親見。上訴人於乙○○與被上訴人婚姻關係存續中，與乙○○暗通款曲，發展不正當關係，不法侵害被上訴人基於配偶關係之身分法益，致被上訴人受有相當精神上痛苦，被上訴人自得請求上訴人與乙○○連帶賠償精神慰撫金。原審判命上訴人與乙○○連帶給付被上訴人50萬元本息，並無不當。並聲明：上訴駁回。（被上訴人於原審請求上訴人與乙○○連帶給付150萬元本息，原審判命上訴人與乙○○連帶給付50萬元本息，駁回被上訴人其餘請求，就原審駁回部分，未據被上訴人上訴，已告確定，）
三、上訴人則以：其與乙○○間並無通姦行為，亦未曾墮過胎，其去臺南只是交付臺青部文件予乙○○，並未牽手，乙○○僅盡地主之誼帶其參觀臺南市而已，被上訴人之請求為無理由，且被上訴人與乙○○已以30萬元和解，縱被上訴人得向上訴人請求，其得請求之賠償至多僅為20萬元。原審判命上訴人與乙○○連帶給付被上訴人50萬元及自103年7月15日起算之法定遲延利息，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：（本院卷第168頁）㈠被上訴人與乙○○於96年6月16日結婚，並育有未成年子女2
名。（原審卷第16、54頁）㈡被上訴人以上訴人及乙○○為被告，向臺灣臺南地方法院檢
察署提起妨害家庭之刑事告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第9730號為不起訴處分。（原審卷第188-190、192-194頁）㈢被上訴人與乙○○達成和解，乙○○同意給付被上訴人30萬
元，並已給付完畢。（本院卷第209頁）
五、兩造之爭點：（本院卷第168頁）㈠上訴人及乙○○2人間是否有通姦行為或其他不正當之交往
行為？㈡若是，被上訴人依民法第195條規定請求上訴人賠償其非財
產上損害，有無理由？其得請求之精神慰撫金為若干？
六、得心證之理由：茲就前開爭點，分述如下：㈠上訴人及乙○○2人間是否有通姦行為或其他不正當之交往
行為？⒈被上訴人主張上訴人明知乙○○為有婦之夫，卻自101年8月
起至102年4月間仍與乙○○親密交往，並曾於102年4月4日與乙○○於系爭房屋內發生性行為，甚而曾於102年2月12日過年期間，在臺南市赤崁樓前牽手逛年貨大街等情，為上訴人所否認，而以前開情詞置辯，經查：
①被上訴人主張上訴人與乙○○有親密交往之事實，業據提出
102年7月21日錄音光碟及錄音譯文（原審卷第17-21、153-1
61頁）、102年7月19日錄音譯文（原審卷第31-32頁）、上訴人與乙○○間即時通訊內容（原證4，原審卷第22-29頁）、照片1幀（原審卷第30頁）、上訴人與被上訴人間之簡訊紀錄（原證8，原審卷第33-47頁）、上訴人與被上訴人間之FACEBOOK通訊紀錄（原證9，原審卷第117-132頁）等為證，上訴人雖辯稱：102年7月19日之錄音乃私密性之對話，且內容具有誘導性，而102年7月21日之錄音其已要求不得擴音，顯不欲讓被上訴人知悉內容，被上訴人乃不正取得前開錄音，故前開2份錄音均不具證據能力，並否認前開上訴人與乙○○間即時通訊內容（原證4，原審卷第22-29頁）及上訴人與被上訴人間之FACEBOOK通訊紀錄部分內容（原證9第14-16頁，原審卷第130-132頁）之真正，然查：
⑴按訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者固有發生衝突可能，
如因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題，在民刑事訴訟程序應以分別看待，持不同之審查標準。蓋刑事訴訟程序，因以國家強大司法體系，由檢察官法官代表國家行使追訴審判權，國家與被告顯立於不公平位置，不法取得之證據，其證據能力應嚴格對待，以證據排除法則限制司法權之作為。但民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。而隱私權及訴訟權均為憲法所保障之基本權，故當兩者發生衝突時，憲法之比例原則，應可做為審查標準。比例原則之依據乃憲法第23條，明訂憲法所列舉之自由權利，除為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。大法官會議解釋即多次引本條為比例原則之依據。此原則在民事訴訟程序法中，具有當憲法法益價值衝突時之指導地位。其衍生權包括：合適性原則、必要性原則及狹義比例原則（即過量禁止原則）。合適性原則，乃指國家權力行使之手段須可達成其目的，當手段不能完成權力行使目的時，即欠缺此合適性原則；必要性原則，指在所有可能達成目的之方法中，應選擇對人民最少侵害之手段，即最少侵害原則；禁止過量原則，係指所欲完成之目的及使用手段，不能與因此造成之損害或負擔不成比例。換言之，應權衡手段目的與人民權益損失之比例。比例原則原適用於國家公權力之行使，但當人民在憲法上受保障之客觀法價值相互衝突時，當可援引做為法益衝突調和之方法。
⑵又社會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘
方式為之，並因隱私權受保護之故，被害人舉證極度不易。在此前提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整。以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面，即應視證據之取得，是否符合比例原則而定。經查，本件被上訴人據以主張為證據方法之錄音光碟內容之取得，乃取自其本人與乙○○間之對話，及本人與上訴人、乙○○間之三方錄音通話，並非以竊聽方式或以人身侵入之方式為之，其侵害手段，係選擇最少侵害方法為之，而符合必要性原則。又被害人獲得前開證據之訴訟法價值，相較於不法行為人隱私權法益之保護，應認更值得被維護，而不違背前開禁止過量原則。換言之，權衡其手段目的，並未過度造成隱私權益之損害。基上說明，本件被上訴人以系爭錄音光牒及譯文為證據方法，仍符合比例原則，法院自不能任意以證據能力欠缺而為證據排除之諭知。況依據102年7月21日之錄音譯文，上訴人於錄音譯文之9分40秒處要求被上訴人不要開擴音後，被上訴人於11分30秒處就上訴人在電話中提及Paggy之事提出質疑，上訴人不但未詢問為何被上訴人偷聽其與乙○○之對話，反而回答被上訴人：「一個女的！」，並詢問被上訴人及乙○○：「九月份你們要怎麼做？」等語，足見上訴人亦無拒絕讓被上訴人知悉其與乙○○間在電話關閉擴音後之對話內容之意，且其與乙○○有無性行為之對話既係上訴人自行向乙○○詢問，自非遭被上訴人誘導所為，是上訴人辯稱102年7月19日之錄音及102年7月21日三方通話錄音均無證據能力云云，自不足採。⑶而上訴人對於其有與被上訴人為如原審卷第34-47頁之即時
通話內容（即原證8）並不爭執（本院卷第207頁），而對照原證9第14-16頁（原審卷第130-132頁）及原證8，可知原證8之發話人為「VeraChang」，原證9之發話人為「HanyuVe
raChang」，發話人之照片相同，均為上訴人甲○○，則原證9第14-16頁之內容，自可認為係上訴人與被上訴人間之即時通話。至上訴人雖抗辯原審卷第130頁與123頁均有「他也是在我面前一直哭」、「他跟NANA也有交往過？」、「沒有！這次回來說小孩監護權歸我他說好」等三句話，然上面之對話卻不同，是原審卷第130頁之通話內容並非真正云云，然觀之原審卷第130頁之通話時間為「上午1：02」，原審卷第123頁之通話時間為「下午10：53」，通話時間既不同，則對話內容有部分不同，自符常理。上訴人前開所辯，為不可採。
⑷而原證9乃上訴人與被上訴人間之即時通話內容，業如前述
，將原證9第14頁（原審卷第130頁）上訴人所貼與乙○○之及時通話內容下方三欄及原證9第15頁（原審卷第131頁）上訴人所貼與乙○○之微信通話內容，對照與原證4第1頁（原審卷第22頁）之「上訴人與乙○○通話內容」，顯屬相同，自足認原證4亦屬真正。上訴人辯稱其不記得有原證4之對話云云，為不可採。
⑸綜上，被上訴人所提出之系爭錄音光碟及譯文均有證據能力
，且上訴人與乙○○間即時通訊內容（原證4，原審卷第22-29頁）及上訴人與被上訴人間之FACEBOOK通訊紀錄部分內容（原證9第14-16頁，原審卷第130-132頁）均屬真正，應堪認定。
②次查，被上訴人主張上訴人與乙○○2人有於102年2月12日
過年期間，在臺南市赤崁樓前牽手逛年貨大街等情，雖為上訴人所否認，辯稱：其當日僅係交付台青部文件與乙○○，乙○○係盡地主之誼帶其參觀臺南市云云。然乙○○於原審並不爭執其於過馬路時有牽上訴人之手，且據證人即被上訴人之母 黃美蘭 於原審到庭證稱：大約102年農曆初三，其有看到上訴人與乙○○十指相扣，在臺南市赤崁樓前永福路上年貨大街逛街長達5至6分鐘，乙○○於見到被上訴人與被上訴人之子及黃美蘭在場時，即想將上訴人的手甩開，但為上訴人緊握，後其約上訴人與乙○○與被上訴人一同回臺南市○區○○路家中，並通知其父母前來處理，當時乙○○母親知道此事後曾打了乙○○一巴掌，乙○○父親則警告上訴人不得再與乙○○交往，上訴人曾告知黃美蘭其知悉乙○○是有太太及小孩的人等語（原審卷第142頁背面、第143-145頁），足認上訴人確有與乙○○牽手逛街，而有逾越男女之間通常友誼之舉動。
③另觀之上訴人與乙○○二人之簡訊內容，乙○○對上訴人表
示「我真的愛你」、「雖然我知道不對，也許是我捨不得這單純的幸福」、「那可以再陪我一陣子嗎？」，而上訴人則回應稱：「那就不要再這樣下去了，這樣付出的感情對你我來說都是個無底洞」、「如果我們的家人都知道我們這樣一定會很生氣的」、「知不知道我已經被罵的很慘了，在失去一切之前趕快徹徹底底放開好嗎」、「不會不開心，但是會有壓力？？壓力來自於也許有一天事情會東窗事發，還有我的朋友還有你的家庭」、「我很清楚自己的立場，我不適合作第三者，這樣下去有一天我會崩潰的」、「我要的不是記憶，懂嗎？你開始就打算給我記憶，可是我不想要在以後有這可怕的負荷，我要的是屬於自己的快樂，我希望我的男朋友可以牽我的手一起找我的朋友」等語（原審卷第25頁至第28頁），參以上訴人與乙○○合照時，頭部緊貼乙○○右臉及右胸（原審卷第30頁），甚為親暱，足認上訴人與乙○○間之感情交流已達互許為男女朋友之程度，而逾越通常之社交禮節範疇。
④再依102年7月19日乙○○與被上訴人之對談錄音譯文，乙○
○就被上訴人詢及係於何處與上訴人發生關係及發生關係之次數，乙○○稱：「我知道！最早我想一下！有！有一次出差！」、「應該是出差！我想一下！沒有！沒有！最早最早是喝醉的時候！在外面！」、「（吳：那時候我懷孕嗎？）不是」、「（吳：生完在上海了對不對？）恩！恩！」、「（吳：你跟她上床不只兩三次吧！是不是？）應該就是兩三次啊！」、「跟她去酒店就出差那天呀！」、「（吳：去酒店幹嘛？）就住一間房」、「（吳：然後呢？）然後有發生關係啊！」、「（吳：去酒店幾次？）兩次」等語（原審卷第154、155頁、第160頁），又乙○○於102年7月21日三方對談錄音譯文中，就上訴人質問是否承認曾與其一起上酒店？其曾於102年4月4日有住在系爭房屋？有無sex（性）？均答稱有（原審卷第17頁、第20頁），足認上訴人與乙○○於出差時有同住於飯店同一房間、上訴人亦曾住在被上訴人與乙○○之共同居所即系爭房屋，乙○○並承認有與上訴人發生關係、有sex，自足認上訴人與乙○○之交往已達身體親密接觸之程度。
⑤至上訴人雖辯稱乙○○與被上訴人於102年7月19日對話所稱
之對象不明，自不得執此作為對上訴人不利之認定云云，然查：乙○○於102年5月間因欲與上訴人分手，因而向上訴人謊稱被上訴人要脅自殺，要求上訴人不要糾纏，上訴人聞言即告知乙○○，其靈魂出竅時曾看見乙○○在醫院陪伴被上訴人，其本人則請求神明將被上訴人救回等情，有乙○○於102年7月19日談話錄音譯文附卷可稽（原審卷第155頁），核與被上訴人所提出其與上訴人間簡訊內容中上訴人之留言：「我怕你又去自殺」、「有很多事情，真的不是他說的那樣，我給你知道事情，我要保你的命，你知道我因為你去自殺我去跪了多久換回你們的命，我們前世早就有牽扯了」、「我可以給你看很多我們的聊天紀錄，再來第二是因為我是通靈者，所以我什麼都知道，你們的過去，他怎麼欺騙和未來」等語相符（原審卷第35頁），足認被上訴人與乙○○於102年7月19日所談話之對象應係指上訴人無誤，上訴人前開所辯，為不可採。
⑥另上訴人又辯稱：102年7月21日三方談話錄音譯文中，於10
分55秒至11分鐘時，其所詢問乙○○「有沒有sex？」，應係「有沒有fin？」之意云云。然前揭對話錄音業經本院於105年4月19日當庭勘驗其內容為「有沒有sex？（尾音為k）」（本院卷第168頁）等語無誤，上訴人所稱之「fin」均無尾音「k」，其所辯顯與勘驗結果及譯文前後文不符，亦不足採。
⑦再上訴人復辯稱：乙○○雖分別於102年7月19日錄音、同月
21日三方對談錄音中，雖曾提及其二人有性行為，但其係因被上訴人曾以要帶小孩一起自殺為要脅，其與乙○○為安撫被上訴人情緒所以假意承認，並非事實云云，然衡諸常情，若被上訴人係因上訴人與乙○○交往而有自殺之意，而乙○○復確為此事欲安撫被上訴人打消自殺念頭，自應矢口否認兩人間有何不當交往之事，始符一般社會常情，且由前開二次對話內容，亦未見有何安撫被上訴人之言詞，是其前開所辯，亦難憑採。
⒉綜上，上訴人與乙○○間確已逾越通常社交禮節範疇，而有男女間之不正當交往行為，堪以認定。
㈡若是，被上訴人依民法第195條規定請求上訴人賠償其非財
產上損害，有無理由？其得請求之精神慰撫金為若干？⒈按婚姻之本質係以終生共同生活為目的之一男一女合法結合
關係，進而要求夫妻間為謀共同生活之幸福營運，建立在真摯之感情為基礎，互信、互諒、互愛，尤其必須以誠相待，才能建立品質良善之精神、經濟及至夫妻親密性生活等多層面之生活關係。若夫妻之一方與配偶以外之異性過從甚密，已逾越通常社交禮節範疇，即有損婚姻之信賴，實已非一般婚姻互守忠誠義務之配偶所得容忍。本件上訴人明知乙○○為有配偶之人，仍與乙○○逾越通常社交禮節範疇，而為男女間之不正當交往，已如前述，實已攪擾被上訴人與乙○○婚姻共同生活之圓滿、安全及幸福狀態，造成被上訴人與乙○○婚姻關係之裂痕，破壞被上訴人對於婚姻和諧圓滿之期待及對於配偶之一方忠誠義務之要求，對被上訴人基於配偶所生身分法益自屬構成侵害且情節重大，應認係故意以背於善良風俗之方法，不法侵害被上訴人基於配偶關係所生身分法益而情節重大。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。此項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第184條第1項及民法第195條第1項、第3項分別定有明文。次按民法第195條第3項，準用同條第1項規定，其立法理由為鑑於配偶與本人之關係最為親密，基於此種親密關係所生之身分法益被侵害時，其所受精神上之痛苦最深，爰增訂此準用規定。再揆之民法侵權行為之一般構成要件，不以行為受刑事處罰為必要。上開規範之目的係保障婚姻生活之圓滿、安全及幸福狀態，不受侵害，至於行為人之行為是否屬於刑事犯罪行為，則非所問。從而，配偶之一方與第三人之交往，雖尚未構成刑事上之通、相姦罪行，但本諸社會一般人之評價，認為已逾越通常社交禮節範疇，而足以干擾婚姻之本質，破壞本人對於婚姻和諧圓滿之期待，及對於配偶之一方忠誠義務之要求者，本人即得依民法第195條第3項準用同條第1項規定，請求第三人負非財產上之損害賠償責任。是被上訴人對於上訴人及乙○○所提起之通姦告訴，雖經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第9730號為不起訴處分，仍無礙於被上訴人侵權行為損害賠償請求權之成立。次按非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌兩造身分、地位及經濟狀況等情事。本院審酌：①被上訴人為專科畢業，從事新娘秘書工作，月薪約3萬元，與乙○○育有二子，現與父母同住，其101年及102年並無所得，名下亦無任何財產；乙○○世新EMBA畢業，受僱擔任公司經理，月薪約75,000元，現與父母及二子同住上海，生活費用均由其負擔，其101年至102年度於國內所得各為288,077元及266,400元，名下並無任何財產；上訴人為大學畢業待業中、未婚，其101年至102年並無所得，且名下並無財產等情，業據兩造 陳明 在卷（原審卷第168頁），並有兩造101年至102年間之稅務電子閘門財產所得調件明細表各1份附卷可按（原審卷第58-66頁）。②上訴人與乙○○間為不正當之親密交往，破壞婚姻制度，造成被上訴人對於婚姻和諧圓滿之期待、被上訴人所受心靈創傷程度等情，認被上訴人得請求上訴人與乙○○連帶給付之精神慰撫金以50萬元為適當。
⒊惟按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷
或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第274條定有明文。經查，就本件侵權行為事件，上訴人與乙○○已達成和解，乙○○同意給付被上訴人30萬元，並已給付完畢，為被上訴人所自承，並有和解書1件在卷可按（本院卷第209頁），因連帶債務人乙○○已清償30萬元完畢，依前開規定，就該清償額度內，上訴人亦同免責任，是扣除前開已清償之30萬元後，上訴人應給付被上訴人之金額即為20萬元。
七、綜上所述，被上訴人依民法第195條第1項前段、第3項規定侵權行為之法律關係，請求上訴人給付20萬元，及自103年8月1日止至清償日止，按年息5％計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審未及審酌乙○○與被上訴人於上訴後達成和解乙節，就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國105年6月2日
民事第四庭審判長法官李素靖
法官吳森豐法官藍雅清上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年6月2日
書記官尤乃玉