裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上字第6號民事判決
裁判日期：民國105年06月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度上字第6號上訴人 陳詩芳
陳詩涵 陳俞翔 陳善魏 兼上列四人共同訴訟代理人 黃素女 上列五人共同訴訟代理人 蔡碧仲 律師複代理人 張育瑋 律師
陳偉仁 律師被上訴人黃 美枝 訴訟代理人 顏伯奇 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年11月18日臺灣嘉義地方法院103年度訴字第396號第一審判決提起上訴，本院於105年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人居住在○○縣○○鄉○○村○○街○巷○號（下稱系爭Ａ住處），與居住在同巷5號之訴外人即被害人 陳文待 係鄰居。被上訴人明知陳文待有肢體障礙，以務農為業，並無修繕屋頂之專業，而被上訴人於民國（下同）102年12月20日請陳文待進行系爭Ａ住處之屋頂油漆、防漏修繕工程，然被上訴人卻未履行提供相當之安全設備以防止陳文待自高處墜落之義務，顯已違反保護他人法令，而依當時現場情形，並無不能注意情事，詎被上訴人竟仍疏未注意及此，未提供相當之安全設備予陳文待使用，致使陳文待於102年12月20日下午2時許，持向訴外人 黃政 掬借得鋁梯1支，與被上訴人之鋁梯1支，綁著相連後，並經被上訴人同意穿越系爭Ａ住處2樓至系爭Ａ住處3樓，至 黃政掬 設在同巷2號之金益汽車修護廠（下稱系爭Ｂ修護廠）屋頂，再架設該綁著之鋁梯在系爭Ｂ修護廠屋頂，再踏著該鋁梯往上攀爬至被上訴人之系爭Ａ住處屋頂，查看系爭Ａ住處有無漏水時，因不慎踩破系爭Ｂ修護廠屋頂塑膠採光罩而墜落地面，經送醫急救後，仍因急性成人呼吸窘迫症併呼吸性酸中毒、頭部外傷併顱骨骨折及出血死亡。是被上訴人與陳文待間無論成立僱傭或承攬契約，均負有防止陳文待自高處墜落之義務，被上訴人有未提供相當之安全設備之不作為，依民法第184條第2項規定應負侵權行為責任。若被上訴人與陳文待未成立僱傭或承攬契約，被上訴人明知陳文待有肢體障礙，並無修繕屋頂之專業，仍放任陳文待自行攀爬屋頂，致陳文待自上開高處墜落傷重死亡，仍應負不作為之侵權行為責任。上訴人陳善魏係陳文待之父、上訴人黃素女為陳文待之配偶、上訴人陳詩芳、陳詩涵、陳俞翔為陳文待之女，依侵權行為法則，被上訴人應賠償伊等所受損害等情，求為命被上訴人給付陳善魏、黃素女、陳詩芳、陳詩涵、陳俞翔依序為新台幣（下同）40萬元、70萬元、30萬元、30萬元、30萬元，及均加付法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人陳善魏、黃素女、陳詩芳、陳詩涵、陳俞翔依序為40萬元、70萬元、30萬元、30萬元、30萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：伊僅單純請陳文待就油漆及屋頂修繕先行估價而已，並非陳文待之雇主，並無勞工安全衛生法之適用。又伊與陳文待間並無成立僱傭契約，而油漆粉刷工作乃社會常見承攬契約之類型，伊並無經營屋頂修繕之企業或獨資經營者，實非本於雇主之意思僱用陳文待。又民法及勞工安全衛生法均無承攬法律關係應設置安全設施之義務，被上訴人當時並未同意陳文待入系爭Ａ住處內勘查，乃陳文待自行進入系爭Ａ住處，況陳文待掉落地點乃係踩破黃政掬屋頂，若屋頂有瑕疵，應屬黃政掬之責任。另上訴人以陳文待死亡為由申請勞保給付，係申請普通傷病死亡給付，足證伊實非陳文待之雇主。再陳文待將2支梯以鐵絲綁起來使用，非本件油漆、屋頂修繕工程所允許，將導致重心不穩而摔落亦為陳文待所知悉，陳文待明知有此重大危險仍為之，故其自高處摔落非伊所造成，陳文待死亡結果與伊行為並無因果關係等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人與陳文待為鄰居關係，陳文待於102年12月20日下
午2時許，不慎於黃政掬系爭Ｂ修護廠屋頂跌落地面致受有頭部外傷併顱骨骨折及出血，經數日診治無效，仍因傷勢過重而死亡。
㈡黃素女為陳文待之配偶，陳詩芳、陳詩涵、陳俞翔為陳文待之子女，陳善魏則為陳文待之父。
㈢陳善魏00年0月00日生，國小畢業，無業、無收入。黃素女
00年0月0日生，高職畢業，從事醫院整理病房之工作，每月收入為2萬元。陳詩芳為00年0月00日生，大學畢業，擔任疾病分類師，每月收入約3萬元。陳詩涵00年0月00日生，大學畢業，擔任牙醫助理，每月收入約3萬元。陳俞翔00年00月0日生，大學畢業，從事房屋仲介工作，每月收入約4萬元。
被上訴人為00年0月0日生，國中畢業，無業、無收入。
㈣被上訴人於103年7月25日收受本件起訴狀繕本。
㈤被上訴人有請陳文待至被上訴人住處屋頂勘查有無漏水及有無需要修繕之處。
四、兩造爭執之事項：㈠陳文待為被上訴人修繕其住家屋頂之系爭工程，兩造間係僱
傭關係或承攬關係？㈡上訴人等依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負損害賠償
責任，有無理由？若有，金額為若干？
五、得心證之理由：㈠陳文待為被上訴人修繕系爭Ａ住處屋頂之工程，兩造間係成
立僱傭關係或承攬關係？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性可言。經查：
⑴次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院83年度台上字第2775、2405號判決意參照）。
另按就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同（最高法院70年度台上字第2550號判決意旨可參）。本件上訴人主張陳文待與被上訴人間確有成立僱傭契約云云，並舉證人黃政掬、 林秀霞 為證，惟為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應就陳文待與被上訴人間成立僱傭契約之有利事實，負舉證責任。
⑵依兩造所不爭執之事項㈠、㈤所示，被上訴人請陳文待至其
系爭Ａ住處屋頂勘查有無漏水及有無需修繕之處；而陳文待於102年12月20日下午2時許，不慎於黃政掬系爭Ｂ修護廠屋頂跌落地面致受有頭部外傷併顱骨骨折及出血，經數日診治無效，仍因傷勢過重而死亡之事實，既為兩造所不爭執，自堪信此部分為實在。
⑶被上訴人於原審陳述：「（被告【即被上訴人、下同】請陳
文待修繕屋頂如何約定？）都還沒有談到錢，連材料由誰負責都還沒有提到。」（見原審卷第66頁）、於本院審理時陳稱：「（102年12月20日被上訴人向陳文待交代何事？）那天我在拜拜，陳文待在隔壁聊天，陳文待走過來跟我說，我們家的屋頂生鏽需要重新上漆，他說他這段時間沒事，問我能不能給他做，我有叫他先估價再決定要不要給他做。」、「（當天下午2點多時，陳文待要進入你家屋頂勘查時，你人是否在場？）我不知道。當天我在家拜拜，我不知道陳文待爬上去。」、「（當天有無提到多少錢施作？）沒有。」、「（陳文待必須從修護廠那裡爬上你家，而且還有借用你家的鋁梯，為何你會不知情？）陳文待自己拿鋁梯，而且他還向其他人借用另外一隻鋁梯。」、「（102年12月20日當天與陳文待商談修護住處屋頂的時候，有無其他人在場？）後面修護廠的老闆黃政掬有在場。」等語（見本院卷㈠第90、91頁），依被上訴人上開抗辯，102年12月20日僅係應允陳文待就系爭Ａ住處屋頂油漆工作為估價，而雙方對於報酬之給付尚未約定，故被上訴人與陳文待間對於是否成立僱傭契約或承攬契約之意思表示自難認達成合致，則上訴人雖主張陳文待與被上訴人間係成主僱傭契約云云，自有疑義。
⑷又證人黃政掬於原審證述：「（陳文待是否於102年12月20
日受被告之請託，至被告住處修繕屋頂？）有。但陳文待是在102年12月20日之前就與被告接洽過，但我不知道是誰找誰，而且他們約定的內容為何我也不清楚。陳文待於102年12月20日當日有去向我借樓梯，並提及要去幫被告油漆，賺一筆小錢。」、「（那你知道陳文待幫被告住處油漆或修繕屋頂，其材料係由何人提供？）我不清楚。」、「（陳文待與被告有無約定工錢如何計算，你清楚嗎？）我不清楚。」（見原審卷第63、64頁）；於本院證述：「（是否○○○鄉○○村○○街○號經營金益汽車修護廠？）是。」、「（陳文待與 黃美枝 在交談何事，是否知悉？）內容我沒有聽到，那時我外出剛回來。」、「（陳文待與黃美枝有無在你的修護廠內交談？）有，那時我從外面剛回來，我不知道他們在談什麼。」、「（陳文待為何要向你借梯子？）他說要去黃美枝那裡油漆，他沒有說要去屋頂，他說高度不夠，要向我借梯子。」、「（有無聽到黃美枝同意陳文待到他家的頂樓架設梯子？）我沒有聽到。我只知道黃美枝有叫陳文待去油漆，但是我不知道是要去做哪一部分的油漆工作。」、「（是否知道陳文待與黃美枝有無提到工資？）沒有，陳文待向我借梯子的時候，只是對我說，他要去黃美枝那裡油漆。」（見本院卷㈠第130至132頁），且於被上訴人涉犯過失致死刑事案件（原審法院000年度○字第00號刑事案件，已於105年4月14日判決被上訴人無罪，下稱系爭刑事案件）偵查中證述：「梯子是陳文待過來借的，黃美枝沒有一起過來借，是陳文待跟我說要去陳（黃）美枝他們家刷油漆，是黃美枝請陳文待去刷油漆，沒有聽到他們談論的價錢為何。」（見系爭刑事案件他字卷第19頁）、於原審審理時結證：「你知道被告黃美枝與陳文待針對當天約定刷漆所約定的內容？）詳情我不知道。」、「（被告一天要付多少工資？）沒有講。」、「（當時你知道陳文待去幫被告粉刷油漆，油漆是何人購買嗎？）材料方面我不清楚。」、「（陳文待從汽車修復廠屋頂摔落前你曾經有見聞到陳文待與黃美枝談論到關於油漆之地點及詳細內容嗎？）沒有，陳文待與黃美枝之前是在我的修車廠商議，但是我沒有在場，所以內容我沒有聽到。」、「（陳文待有無提到要購多少錢？）沒有。」、「（當初於102年12月20日上午陳文待與黃美枝在你的修車廠洽談時你是否在現場？）我沒有在現場。」、「（那你如何知道他們在你的修車廠洽談？）因為我回來的時候他們還在裡面洽談，還沒有離開，所以看到他們二人有在裡面洽談，只是沒有聽到內容。」（見系爭刑事案件原審卷第75頁反面至80頁）等語，由黃政掬前揭之證述，其既於被上訴人與陳文待間談論時不在場，並不知悉被上訴人與陳文待間談論之內容，且證述被上訴人與陳文待間並無工資（報酬）之約定，亦不清楚油漆之材料何人提供或施作地點等情以觀，自難憑其證詞遽以認定被上訴人與陳文待間並對於成立僱傭契約或承攬契約要素之意思表示已合致，被上訴人與陳文待間已成立僱傭契約或承攬契約，自難據為上訴人有利之證據。
⑸再者，證人林秀霞雖於原審證述：「（你是否曾經聽過被告
黃美枝向任何提起過曾經請陳文待到被告住處勘查屋頂有無漏水，及有無需修繕之處？）在台中榮總嘉義分院曾經聽被告提起過沒有錯。」等語（見原審卷第109頁）。由林秀霞所為證述，顯非其親自見聞之情事，且無法由上開證詞遽以認定被上訴人與陳文待間業已成立僱傭或承攬關係。另黃政掬於系爭刑事案件偵查、原審雖亦證稱：「在102年12月20日下午１點多，陳文待自己來跟我借鋁梯，黃美枝沒有一起過來借，陳文待說要去幫黃美枝家油漆，說要賺一條小條的（台語），應該是黃美枝看陳文待平常沒有事情，要支付一些工資請陳文待做油漆的工作，所以應該是臨時僱傭。」、「（你剛剛表示陳文待與被告是僱傭關係，是否是你個人的意見？）陳文待受託於人，領有薪資就可以構成僱傭關係，這與承攬不同，承攬是主動與被動的不同。」（見系爭刑事案件偵字卷第18頁、原審卷第75頁反面、第76、77頁）等語，黃政掬所為上開推論臆測或摻雜個人主觀意見之證詞，遽以認定被上訴人與陳文待間確有成立僱傭契約或承攬契約。況上訴人黃素女於系爭刑事案件偵查中陳述：「（你先生生前是否為油漆工？）不是。」、「（那他為何會想去幫她粉刷屋頂？）應該是要幫黃美枝清屋頂。」、「（當時你先生出去時，有無告訴妳？）沒有，因為我在上班，我認為我先生去，純粹是幫忙的。」等語（見系爭刑事案件相字卷第13頁反面），則由上各情，上訴人主張被上訴人與陳文待間有僱傭、承攬關係，尚難採信。
⒉又按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他
方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係（最高法院94年度台上字第573號判決意旨參照）。次按所謂勞工，指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言，勞基法第2條第1款、第3款定有明文。又按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：1.人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決）。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷（最高法院97年度台上字第1908號裁定、92年度台上字第2361號判決意旨參照）。另按職業安全衛生法所稱「勞工」，指受僱從事工作獲致工資者，所稱「雇主」，指事業主或事業之經營負責人，職業安全衛生法第2條第2款、第3款規定甚明。行為人是否應負上開法定之雇主義務，應視是否受僱從事工作獲致工資而斷。而職業安全衛生法之目的，係為防止職業災害，保障工作者安全與健康，為職業安全衛生法第1條揭示甚明。則就職業安全衛生法所規定之「雇主」、「勞工」，應以上開目的而為判斷，就能保障勞工於工作場所執行工作時之安全者，當然係提供勞工工作時，現場施工相關設備，及在現場有指揮監督勞工進行工程權限者，方能就勞工之工作環境、工作條件予以確保，則若雇主與提供勞務之勞工間有從屬性關係存在，勞工於工作現場受雇主之指揮監督，該勞工不得自由決定其遂行勞務之方式，而受雇主之管理指定，工作場所之設備亦由雇主提供，應認受僱人從屬於雇主，而為職業安全衛生法所規範之「勞工」。經查：
⑴黃政掬於原審證述：「（當時你要取回你的樓梯時，你的樓
梯情況如何？）我上去看時，向我借的樓梯與他人的樓梯用鐵線綁起來連接在一起。」（見原審卷第64頁）、於本院審理時證稱：「（陳文待為何要向你借梯子？）他說要去黃美枝那裡油漆，他沒有說要去屋頂，他說高度不夠，要向我借梯子。」、「（黃美枝有無與陳文待一起來向你借梯子？）沒有，只有陳文待來向我借。」「（陳文待向你借梯子之後，他有無將你的梯子與另外一支梯子綁在一起？）有，可能是高度不夠。」、「（是否知道另一支梯子是誰的？）陳文待向我借梯子時，他並沒有告訴我，他要將兩把梯子綁在一起。」、「（陳文待架梯子時，你有無在場？）沒有，我根本不知道陳文待會上去那裡。」、「（有無聽到黃美枝同意陳文待到他家的頂樓架設梯子？）我沒有聽到。我只知道黃美枝有叫陳文待去油漆，但是我不知道是要去做哪一部分的油漆工作。」、「（陳文待利用你的修護廠屋頂架設梯子，有無告訴你？）沒有。我根本不知道他上去那裡。」、「（陳文待摔下來之後，我在隔天也是同樣經過黃美枝家的頂樓將兩支梯子拿下來，兩支梯子是用鐵線綁在一起。」、「（兩支梯子用鐵線綁在一起，是否有綁緊？）我是用夾子剪斷鐵線，至於梯子有無綁緊，因鐵線綁了好幾圈，也綁了好幾個地方。」（見本院卷㈠第131至133頁）等語，核與黃政掬於系爭刑事案件偵查中證述：「陳文待在102年12月20日下午1點多跟我借鋁梯，說要去幫黃美枝家油漆，但我不知道他要爬到最高的屋頂。」、「梯子是陳文待過來借的，黃美枝沒有一起過來借，是陳文待跟我說要去陳（黃）美枝他們家刷油漆，是黃美枝請陳文待去刷油漆，沒有聽到他們談論的價錢為何。」（見系爭刑事案件他字卷第18、19頁）、於系爭刑事案件原審結證：「（你有無看到陳文待攜帶要將兩個鋁梯綁起來的鐵線及工具？）沒有，陳文待只有從我那邊拿鋁梯，其他工具從那裡來的我不清楚。」、「（你事後前往現場看到鋁梯是用什麼綁起來的？）鐵絲。」、「（鐵絲是否有綁緊？）有，因為綁好幾個結。」、「（鐵絲要鎖緊是否需要使用工具？）應該有，不然無法綁這麼緊。」（見系爭刑事案件原審卷第76頁）等語，足見102年12月20日黃美枝並無偕同陳文待一同向黃政掬借用鋁梯，黃政掬亦不知陳文待借用鋁梯係要架設在其汽車修護廠之屋頂，且黃政掬僅知道陳文待要幫黃美枝油漆乙事，然並不知悉施作之地點，已如前述，而陳文待事後將向黃政掬借得之鋁梯，與在黃美枝處取得之鋁梯以鐵絲施作數個結綁緊而私自架設在黃政掬所有汽車修護廠屋頂，應可認定，則被上訴人於本院審理時陳稱當天陳文待自己拿鋁梯，伊並不知悉陳文待要進入系爭Ａ住處勘查屋頂，亦不知道陳文待爬到上去等語，應可採信，足認被上訴人對陳文待實尚未予指揮監督，亦無指示陳文待向黃政掬借用鋁梯，更無指示陳文待將兩個鋁梯以鐵絲加數個結綁緊，甚至於未指示陳文待將鋁梯架設在黃政掬之汽車修護廠屋頂上，而上訴人對此有利之事實，亦無法舉證以實其說，故而陳文待須確實將系爭Ａ住處屋頂油漆、防漏工程施作完成，方得請求被上訴人給付報酬，此顯與僱傭契約僅須受僱人單純服勞務顯不相同。
⑵又依被上訴人及黃政掬上開之證述，被上訴人與陳文待間並
無工資（報酬）之約定，亦不清楚油漆之材料何人提供或施作地點，被上訴人對陳文待確實尚未予指揮監督，亦無指示陳文待向黃政掬借用鋁梯，更無指示陳文待將兩個鋁梯以鐵絲加數個結綁緊，甚至於指示陳文待將鋁梯架設在黃政掬之汽車修護廠屋頂上等情，已如前述，則依被上訴人與陳文待間對於系爭Ａ住處屋頂油漆、防漏修繕工程之約定，必須在完成系爭Ａ住處屋頂油漆、防漏修繕工程，而無再漏水之情事後，始有領受報酬之權利，而其所受領之報酬並非勞務提供之對價，且縱使陳文待已提供部分勞務，倘未完成上開修繕工程，仍無法領取報酬，與僱傭契約有異，可知承攬重在工作之完成，亦即承攬係以勞務之結果為目的，而非重在勞務之本身，故承攬報酬係勞動結果之對價。至於勞基法之工資依第2條第3款定義「謂勞工因工作而獲得之報酬」，係勞動本身之對價，並非勞動成果之對價，核其約定性質應屬承攬契約。又被上訴人與陳文待間之約定既屬承攬契約，且陳文待關於勞務之提供具有相當裁量權，被上訴人之指揮監督程度極低，顯然欠缺人格上從屬性，非勞動基準法所稱勞動契約。而被上訴人既非勞動基準法所稱之雇主，被上訴人與陳文待間勞務契約仍無該法之適用，益證關於被上訴人與陳文待間所為對於系爭Ａ住處屋頂油漆、防漏修繕工程之約定，亦應屬承攬之法律關係，被上訴人否認其為勞動基準法之雇主等語，應可採信。綜上，被上訴人對於陳文待至系爭Ａ住處進行屋頂清潔粉刷、防漏之修繕工程估價、勘查時，發生墜落死亡之結果，被上訴人顯然無依法令規定，負有保證人地位。
⒊查黃政掬於系爭刑事案件偵查、審理中證稱：「在102年12
月20日下午1多，陳文待自己來跟我借鋁梯，黃美枝沒有一起過來借，陳文待說要去幫黃美枝家油漆，但我不知道陳文待要爬到最高的屋頂。案發後隔天我經過黃美枝同意從黃美枝家3樓爬過女兒牆到我屋頂取回鋁梯，取回時我看到2支梯子相接，其中1支梯子是我的，另1支是黃美枝的，應該是不夠高，所以陳文待才向我借梯子。陳文待當時應該是從黃美枝的3樓跨越女兒牆到我Ｂ修護廠的鐵皮屋頂，陳文待把梯子架在我Ｂ修護廠的鐵皮屋頂，斜靠黃美枝屋頂。」等語（見系爭刑事案件他卷第18、19頁、原審卷第75頁反面、79頁），再參之負責本案處理之員警 陳俊仁 於系爭刑事案件原審審理時證述：「本件102年12月20日發生事故時我沒有到場，是家屬報案才到現場瞭解，應該已事隔4天後，原審卷第53頁陳文待意外事故現場圖是我繪製的，是黃政掬跟我說案發當時鋁梯如何擺放，下端是放在保養廠屋頂的烤漆板上，上端是架放在○○縣○○鄉○○村○○街○巷○號的屋簷下，我去現場時已經沒有鋁梯，黃政掬告訴我是當天或隔天黃政掬有去收鋁梯。陳文待經過黃美枝同意從黃美枝家2樓上去修繕，鋁梯架在Ｂ修護廠鐵皮屋頂的烤漆板上，陳文待是踩到Ｂ修護廠鐵皮屋頂旁邊的一排採光罩才跌落，但整個過程沒有人看到，而都是我推測的。」等語（見系爭刑事案件原審卷第70頁反面、71、73、74頁），復有員警陳俊仁依據證人黃政掬證述所製作之陳文待意外事故現場圖及現場照片7張、員警陳俊仁於104年10月4日偕同黃政掬測量被上訴人及黃政掬鋁梯時所拍攝之照片8張及製作之職務報告在卷可考（見系爭刑事案件原審卷第53至57、93至97頁），故陳文待前述行為全部過程縱均無人目睹，然黃政掬及員警陳俊仁對前開事實認定，並無違背一般人的經驗及論理法則，則陳文待確有持向黃政掬借得鋁梯1支與私自在被上訴人處取得之鋁梯1支，以鐵絲加數個結綁緊相連後，從被上訴人系爭Ａ住處3樓踰越女兒牆，穿越系爭Ａ住處2樓遮雨棚，為從事修繕工程勘查，在Ｂ修護廠屋頂架設該綁著相連之鋁梯至被上訴人系爭Ａ住處隔壁屋簷處一事，堪得認定。
⒋又被上訴人並無依法令之規定，具有保證人地位，已如前述
，自無令被上訴人負擔應注意陳文待於高度2公尺以上處所作業，有墜落之虞，應架設施工架或其他方法設置工作台，並使陳文待確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具，而且未有設置上開安全設備即不得讓陳文待至該危險場所進行施工等義務，是被上訴人雖同意讓陳文待進入系爭Ａ住處從事修繕工程勘查、估價之行為，並無違背義務造成陳文待有從高處墜落危險之虞。
⒌再者，為危險前行為之人，該前行為必須具備導致結果發生
的迫切危險，並非課予杜絕所有可能發生之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上可能為前提。查被上訴人雖同意讓陳文待進入系爭Ａ住處從事修繕工程勘查、估價一事，惟依上開五、㈠、⒉、⑵所述，被上訴人對陳文待確實尚未予指揮監督，亦無指示陳文待向黃政掬借用鋁梯，更無指示陳文待將兩個鋁梯以鐵絲加數個結綁緊，甚至於指示陳文待將鋁梯架設在黃政掬之汽車修護廠屋頂上等情，則陳文待應端視工作場所情況，自有裁量權限自己決定其遂行修繕工程估價之方式，即「將黃政掬與被上訴人之鋁梯綁著相連，從系爭Ａ住處3樓踰越女兒牆，穿越系爭Ａ住處2樓遮雨棚，為從事修繕工程勘查、估價，在Ｂ修護廠屋頂架設該綁著相連之鋁梯至被上訴人系爭Ａ住處隔壁屋簷處」，亦如前述，足認被上訴人依法令或依契約，應均無違背義務之危險前行為，自不應負有保證人地位。
㈡上訴人等依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負損害賠償
責任，有無理由？若有，金額為若干？被上訴人與陳文待間對於成立僱傭契約或承攬契約要素之意思表示尚未合致，足見被上訴人與陳文待間並未成立僱傭契約或承攬契約。又被上訴人與陳文待間之約定既屬承攬契約，且陳文待關於勞務之提供具有相當裁量權，被上訴人之指揮監督程度極低，顯然欠缺人格上從屬性，非勞動基準法所稱勞動契約。而被上訴人既非勞動基準法所稱之雇主，被上訴人與陳文待間勞務契約仍無該法之適用，益證關於被上訴人與陳文待間所為對於系爭Ａ住處屋頂油漆、防漏修繕工程之約定，亦應屬承攬之法律關係，被上訴人否認其為勞動基準法之雇主等語，應可採信。另被上訴人對於陳文待至系爭Ａ住處進行屋頂清潔粉刷、防漏之修繕工程估價、勘查時，發生墜落死亡之結果，被上訴人顯然無依法令規定或契約，負有保證人地位，則上訴人主張被上訴人有不作為義務之違反，應負侵權行為損害賠償責任，自非足取。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付陳善魏、黃素女、陳詩芳、陳詩涵、陳俞翔依序為40萬元、70萬元、30萬元、30萬元、30萬元，及均加付法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年6月2日
民事第四庭審判長法官李素靖
法官田玉芬法官吳森豐上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月2日
書記官魏安里【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。