裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1069號刑事判決
裁判日期：民國104年09月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1069號上訴人即被告 黃永政 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1595號中華民國104年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第21113號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣参萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造轉輪散彈槍壹支（槍枝管制編號0000000000號），沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，自民國94或95年暑假某日起，在臺中市神岡區豐洲國小前，自「 田治華 （已歿）」處收受具殺傷力之改造轉輪散彈槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、制式散彈19顆（已全數試射用罄）、非制式散彈2顆（已全數試射用罄），而寄藏在臺中○○○區○○街○○巷○○號住處。而甲○○得知「田治華」死亡後，仍基於為自己管領占有之意，繼續持有上揭可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈。嗣於102年1月30日1時30分之前某時，以電話向 林庚申 （林庚申所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌業經臺灣臺中地方法院於103年3月18日以103年度上訴字第130號判決無罪確定）洽借票據，並相約在臺中市○○區○○路附近，甲○○於同日1時30分之前某時，攜帶上開槍、彈至上開約定地點。迨林庚申駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車前往上址與甲○○見面交談時，甲○○見埋伏警員衝出，即將內裝上開槍、彈之手提袋放在副駕駛座前踏板處後，急忙逃離現場。嗣為警在上開自用小客車內查獲，並扣得上開槍枝及子彈。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力之說明
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第
312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查本案卷附之內政部警政署刑事警察局102年2月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見102年度偵字第3221號卷第110至112頁），係檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決書以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，雖為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被告於104年9月1日本院審理時經合法傳喚，無正當之理由不到庭，而檢察官及辯護人於本院審理中均表示無意見，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中及原審審理時坦承不諱（見103年度他字卷第4008號卷第23至24頁、原審卷第
165、200頁），核與證人林庚申於另案臺灣臺中地方法院
102年度訴字第630號案件審理時之陳述大致相符（見102年度訴字第630號卷第43頁），並有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢驗照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及查獲現場照片等在卷可稽（見102年度偵字第3221號卷第19至22、33至40頁）。而扣案之改造轉輪散彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及制式散彈19顆、非制式散彈2顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，經該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果略以：「⒈送鑑長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造轉輪散彈槍，由氣體動力式槍枝之槍身，組合土造金屬轉輪、土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用具，認具殺傷力。⒉送鑑子彈21顆：⑴19顆，認均係口徑12GAUGE之制式散彈，採樣8顆試射，均可擊發，認具殺傷力。⑵2顆，認均係非制式散彈，由口徑12GAUGE制式散彈換裝金屬彈丸而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」，此有內政部警政署刑事警察局102年2月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見102年度偵字第3221號卷第110至112頁）。另所餘制式散彈11顆及非制式散彈1顆，臺灣臺中地方法院另案審理時，發函囑託內政部刑事警政署警察局再就未經試射之子彈全數試射，其鑑定結果為：「㈠11顆：（本局
102年2月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書，鑑驗結果二、㈠）均經試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡1顆：（本局
102年2月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書，鑑驗結果二、㈡）經試射，可擊發，認具殺傷力」（見102年度訴字第
630號卷第29頁）。是扣案之改造轉輪散彈槍1支、制式散彈19顆及非制式散彈2顆，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有。
綜上可知，被告自白與事實相符，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均
將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據
(最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決意旨參照)。查被告於94、95年間，固受田治華所託，而受寄代藏扣案之槍、彈，惟其於得知田治華死亡後，仍繼續持有該槍、彈之事實，業據被告先於偵查時供稱：「94、95年暑假期間，田治華在神岡區豐洲國小前交給我的」、「他說先放我那邊」等語（見103年度他字第4008號卷第23頁反面），復於原審準備程序時供陳：「因為他人要出國，所以要把本案扣案的槍彈交給我，要先放在我這裡，等他人回來要還給他，但是他回國沒有多久人就過世了」等語（見原審卷第165頁），顯見被告於得知田治華死亡時起，係單純為自己而占有管領該等槍、彈，揆諸上揭說明，其先寄藏、後持有扣案槍、彈之行為，僅就寄藏行為為包括之評價已足。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏槍枝罪及第同法第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。公訴意旨認被告前揭所為係犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈罪，容有誤會，惟「持有」與「寄藏」併列槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項，不生變更起訴法條之問題，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。又被告上開寄藏槍枝及子彈之行為，均當然包含持有之性質，故其持有行為皆各應為寄藏行為所吸收，不另論罪。再者，非法寄藏、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏、持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏、持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院97年度台上字第3556號、96年度台上字第6417號判決意旨參照）。被告雖寄藏制式散彈19顆及非制式散彈2顆，惟依上開判決意旨，應僅成立單純一未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪，而不以其所寄藏子彈數量而成立數罪。
㈡被告於上開時、地同時寄藏改造轉輪散彈槍1支、制式散彈
19顆及非制式散彈2顆，係以一行為同時犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以法定刑較重之未經許可寄藏槍枝罪。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項係規定自白之情形，
必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，清楚交代，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向（即得以一併查獲相關涉案者），或因而防止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，其內容如為自己持有者，無來源之供述（自行原始製造之類）或有來源而未供述全部來源，又如已經移轉持有者，未供述全部之來源及去向，或已全部供述，未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，如有其中之一項，即與上開規定應減免其刑之特別要件不合。此與法律規定自首或自白犯罪，未設特別條件，即得邀減免其刑之寬典者有別，不得不辨（最高法院97年度台上字第3105號判決意旨參照)。被告雖於偵查中供稱：扣案槍、彈為伊友人田治華交給伊，先放伊那邊，伊因為涉及侵占案件，對方有叫一些不良少年，對方不知是否火力強大，所以才接受田治華所交付之槍彈云云（見103年度他字卷第4008號卷第24頁），惟被告未能提供田治華之年籍資料，且稱田治華已經過世等情（見原審卷第165頁），則本件顯未因被告之供述而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，被告並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之規定。
㈣次按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式
雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符（最高法院50年台上字第65號判例意旨可參）。經查，被告於另案臺灣臺中地方法院102年度訴字第
630號林庚申涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理時，以證人之身分到庭作證，接受檢察官、該案選任辯護人之交互詰問及審判長之訊問，並陳述其上開寄藏扣案槍枝及子彈之犯行，當時公訴檢察官全程在場詰問被告，並聽聞被告陳述之內容，有該案102年11月21日審判筆錄在卷可稽（見臺灣臺中地方法院102年度訴字第630號卷第67至77頁）。是被告確於上開案件作證時，向公訴檢察官自承犯罪，嗣經臺灣臺中地方法院檢察官自動檢舉，偵查起訴本案被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，應認被告於另案作證時，即有向偵查機關自承犯罪而受裁判之意，而與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
三、撤銷改判之理由㈠原審認被告之犯行事證明確，予以論科，固非無見。惟原審
以被告於另案林庚申涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理時，係以證人之地位向法院陳述事實，而非向在場之檢察官自承犯罪而接受裁判，難認其有向偵查機關自承犯罪而受裁判之意思表示，不該當自首之要件，尚有違誤。被告為此提起上訴指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告未經主管機關許可，擅自寄藏本案槍、彈，對社
會秩序及民眾安全具有潛在危險，而扣案之改造散彈槍有轉輪之設計，殺傷力強大，且被告自94或95年起，即非法寄藏上開改造轉輪散彈槍及子彈，寄藏時間非短，對社會秩序之影響難謂輕微，惟尚查無其有持本案槍、彈另外實施犯罪之情，未發生社會安全實害，且犯後主動坦承犯行，兼衡其為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見原審卷第201頁正反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併就所處罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈢按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已
擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物；而擊發後所遺留之彈殼、彈頭亦非被告所有供犯罪所用之物，因此均無庸宣告沒收（最高法院87年度台上字第178號判決意旨參照）。
查扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造轉輪散彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，非經主管機關許可，不得寄藏、持有，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至被告持有之扣案制式散彈19顆及非制式散彈2顆，均經鑑驗機關試射擊發完畢，且均認具殺傷力，然因於鑑驗過程中均已擊發，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失其違禁物之性質，揆諸上開說明，均不予宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國104年9月22日
刑事第一庭審判長法官陳朱貴
法官江奇峰法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳麗琴中華民國104年9月22日【附錄論罪科刑法條】槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。